Federazione Sindacati Indipendenti

Circolare Inps 8/2003

Concerne l’attuazione delle norme sulla materia Congedi e riposi maternità, nuovi chiarimenti  (Circolare Inps 8/2003) 

 

L’INPS ha emanato la Circolare 17 gennaio 2003, n. 8, con la quale, relativamente ai periodi di congedo parentale, ai riposi orari e ai congedi per maternità, ha fornito ulteriori istruzioni rispetto a quelle della precedente Circolare 6 giugno 2000, n. 109, concernente l’attuazione delle norme che al riguardo erano state previste dalla legge 8 marzo 2000, n. 53, e che sono state subito dopo riordinate nel “Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità” di cui al DLgs 26 marzo 2001, n. 151, entrato in vigore il 27 aprile 2001.

La Circolare n. 8/2003, nei 13 punti elencati nel relativo sommario, fornisce una serie di utili precisazioni su vari aspetti della normativa di cui trattasi, tra cui quelli di seguito indicati.

Genitore solo. Nel punto 1 viene chiarito che la situazione del “genitore solo” in presenza della quale, ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettere a) e b), del TU n. 151/2001, è possibile fruire di un più ampio periodo di congedo parentale fino ad un massimo di 10 mesi, è riscontrabile oltre che nei casi di morte dell’altro genitore o di abbandono del figlio o di affidamento del figlio ad un solo genitore, anche nel caso in cui non vi è riconoscimento del figlio da parte di un genitore. La situazione di “ragazza madre” o di “genitore single” non realizza di per sé la condizione di “genitore solo”, perché anche in questa ipotesi occorre il non riconoscimento dell’altro genitore. Analogamente in caso di genitore separato, affinché si realizzi la condizione di “genitore solo” è necessario che nella sentenza di separazione risulti che il figlio è affidato ad uno solo dei genitori. La situazione di “genitore solo” viene meno se interviene il riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore, con la conseguenza, tra l’altro, che il sopraggiungere di tale riconoscimento determina l’interruzione della fruizione del maggior periodo di congedo parentale concesso al genitore che inizialmente era stato considerato “solo”.

Riposi giornalieri, cosiddetti per allattamento. Il punto 2, a proposito dei riposi giornalieri e delle ore aggiuntive, previsti negli articoli 39, 40 e 41del TU n. 151/2001: conferma che la madre in base all’art. 39 ha diritto ad usufruire dei riposi durante il congedo parentale del padre; precisa che il padre non può invece utilizzare i riposi giornalieri “per allattamento” (di cui all’art. 40) durante il congedo di maternità o parentale della madre o nei casi in cui la madre non si avvale dei riposi in quanto assente dal lavoro per una causa di sospensione del rapporto di lavoro, quali le aspettative o permessi non retribuiti o pause previste dal rapporto a part-time o simili; rammenta che, nei casi di parti plurimi, le ore aggiuntive di cui all’art. 41 possono essere utilizzate dal padre anche durante il congedo parentale della madre lavoratrice dipendente. Nello stesso punto 2, sono contenute precisazioni sulla possibilità o meno da parte del padre di fruire dei riposi nell’ipotesi in cui la madre sia lavoratrice autonoma e in quella in cui la madre non sia lavoratrice.

Affidamento e inserimento dei minori. Il punto 3 chiarisce che l’inserimento del minore in “comunità di tipo familiare”, rilevabile dall’art. 2, comma 2, della legge n. 149/2001, si distingue dall’”affidamento” dei minori e non può essere assimilato a detto affidamento. Tale distinzione deve essere tenuta presente anche ai fini delle prestazioni economiche di maternità e di paternità. Ulteriori precisazioni sul congedo parentale in caso di adozione o di affidamento sono contenute nel successivo punto 7 della Circolare in esame.

Flessibilità del congedo di maternità. Il punto 4 approfondisce la problematica della flessibilità del congedo di maternità prevista dall’art. 20 del TU n. 151/2001, il quale consente che, la lavoratrice in stato di gravidanza, se non vi siano condizioni sfavorevoli, inizi il congedo di maternità anziché due mesi prima soltanto un mese prima del parto. Al riguardo l’INPS specifica che la domanda di flessibilità può essere presentata anche dopo il 7° mese di gravidanza, a condizione che le necessarie attestazioni mediche siano state acquisite dalla lavoratrice nel corso del 7° mese di gravidanza. In caso di attestazioni acquisite successivamente, la domanda può essere accolta per l’eventuale residuo di giorni a decorrere dal rilascio delle stesse attestazioni. Per i giorni in cui la lavoratrice si avvale della flessibilità senza che sia autorizzata attraverso le anzidette attestazioni, l’indennità di maternità, in base all’art. 6, comma 2, della legge n. 138/1943, non può essere erogata in quanto si suppone che per tali giorni l’interessata abbia percepito o abbia diritto a percepire la retribuzione dal datore di lavoro. La lavoratrice autorizzata a prestate attività lavorativa durante l’ottavo mese di gravidanza, nel corso di tale mese può fruire del congedo parentale per un altro figlio, fermo restando che il congedo di maternità le spetterà per tutta la sua prevista durata complessiva.

Malattia, congedo parentale, congedo di maternità. Il punto 5, circa la sussistenza o meno del diritto all’indennità di malattia nei casi in cui la malattia sia insorta durante la fruizione o dopo la conclusione del periodo di congedo parentale, contiene in sostanza le seguenti precisazioni.

L’assenza dal lavoro per congedo parentale non si configura come sospensione del rapporto di lavoro, ma più semplicemente si traduce in una causa di inesigibilità della relativa prestazione lavorativa. Conseguentemente, dalla data di inizio del congedo parentale non decorre il periodo della durata di 60 giorni o di 2 mesi di protezione assicurativa per la malattia, periodo rilevante ai fini del diritto all’indennità di malattia in quanto, ai sensi dell’art. 30 del Contratto Collettivo Nazionale 3 gennaio 1939 (CCN sulla “Disciplina del trattamento mutualistico di malattia degli operai dell’industria”) affinché possa conseguirsi tale diritto è necessario appunto che la malattia si verifichi entro due mesi dalla cessazione o dalla sospensione del rapporto di lavoro. Pertanto, la malattia insorta durante il periodo di fruizione del congedo parentale, a prescindere da quando sia iniziato il congedo, è indennizzabile secondo la relativa normativa. Ciò nella presunzione che il genitore interessato intenda sospendere il congedo parentale e, cioè, alla condizione che lo stesso genitore non dia indicazioni diverse rispetto a tale presunzione. Comunque, i periodi di malattia indennizzati o indennizzabili che si verifichino durante il congedo parentale, si considerano neutri rispetto alla fruizione del diritto al congedo, nel senso che del periodo di malattia non si tiene conto ai fini della determinazione dell’ampiezza del periodo di congedo parentale complessivamente spettante.

La malattia insorta durante il periodo di fruizione del congedo per maternità (astensione obbligatoria) non è indennizzabile, perché l’indennità per congedo di maternità, ai sensi dell’art. 22, comma 22, del TU n. 151/2001, è comprensiva di qualsiasi altra indennità.

Termini per la presentazione della documentazione. Il punto 6 richiama l’attenzione sul fatto che, in base all’art. 21 del TU n. 151/2001, in tutti i casi di parto, sia esso prematuro o meno, la lavoratrice è tenuta a presentare il certificato di nascita del figlio o una dichiarazione sostitutiva nel termine di 30 giorni, termine da considerare non perentorio ma ordinatorio perché, se non osservato nei tempi previsti, non fa venire meno il diritto alla prestazione mentre può avere conseguenze soltanto nell’ambito contrattuale del rapporto di lavoro.

Congedo parentale in caso di adozione o di affidamento. Il punto 7 riassume la normativa prevista dall’art. 36 del TU n. 151/2001 per la fruizione del congedo parentale nei casi di adozione o di affidamento sia nazionale sia internazionale. Da tenere presente che, come chiarito dall’INPS nel precedente punto 3 della Circolare in esame, l’affidamento va tenuto distinto dall’inserimento del minore in “comunità di tipo familiare”.

Congedo parentale in caso di parto gemellare o plurigemellare. Il punto 8 conferma che, in caso di parto gemellare o plurigemellare, ciascun genitore ha diritto a fruire dei mesi di congedo parentale previsti dall’art. 32 del TU n. 151/2001, precisando che tale norma si applica altresì alle ipotesi di adozione o affidamento di minori, anche non fratelli, il cui ingresso in famiglia sia avvenuto nella stessa data.

Dimissioni. Il punto 9 precisa che la convalida di cui all’art. 55 del TU n. 155/2001, prevista per le dimissioni volontarie presentate dalle lavoratrici durante il periodo di gravidanza o dal lavoratore che ha fruito del congedo di paternità, fino al compimento di un anno di vita del bambino o entro un anno dall’ingresso del minore in famiglia, risponde a finalità di tutela del rapporto di lavoro, ma non è richiesta né per la corresponsione dell’indennità di maternità/paternità né per il diritto all’indennità di disoccupazione.

Indennità di paternità. Il punto 10 si riferisce al diritto al congedo di paternità, che l’art. 28 del TU n. 151/2001 riconosce al padre lavoratore per tutta la durata del congedo di paternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla madre, in caso di morte o di grave infermità della stessa o di abbandono del figlio da parte della madre, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre. Al riguardo lo stesso punto 10 chiarisce che tale diritto, nonostante il tenore letterale della norma, spetta non solo quando la madre sia o sia stata lavoratrice, ma anche nell’ipotesi in cui la madre non sia o non sia stata lavoratrice. Ciò anche alla luce, secondo l’INPS, di quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella Sentenza n. 1/1987 e nell’Ordinanza n. 144/1987.

Calcolo dell’indennità per congedi parentali. Nel punto 11 vengono fornite dettagliate indicazioni relative alla retribuzione da prendere in considerazione ai fini del calcolo dell’indennità per congedo parentale nelle diverse ipotesi di fruibilità del congedo che sia preceduto da un periodo lavorativo o che sia preceduto dal congedo di maternità o che sia preceduto da un periodo lavorativo a sua volta preceduto da un periodo di congedo di maternità.

Sentenza della Corte Costituzionale n. 405/2001. Nel punto 12 viene affermato che, per effetto della Sentenza della Corte Costituzionale n. 405 del 3-4 dicembre 2001, il diritto alla indennità di maternità potrà essere riconosciuto anche nei casi di licenziamento per giusta causa che si verifichino durante i periodi di congedo di maternità nel corso del quale deve essere applicato il divieto di cui all’art. 16 del TU n. 151/2001 di adibire le donne al lavoro e durante i periodi per i quali tale divieto è stato esteso ad opera dell’art. 17 dello stesso TU. Tale disposizione è applicabile anche alle fattispecie già verificatesi, purché rispetto all’acquisizione del diritto non sia intervenuta prescrizione, decadenza o sentenza passata in giudicato.

Requisito contributivo in mancanza di assicurazione contro la disoccupazione. Il punto 13, con riferimento alle disposizioni di cui al comma 5 dell’art. 24 del TU n. 151/2001, che detta le condizioni affinché l’indennità giornaliera di maternità possa essere attribuita alla lavoratrice licenziata e non in godimento dell’indennità di disoccupazione, precisa che il prescritto requisito dei 26 contributi settimanali nell’ultimo biennio deve essere ricercato nell’ambito della sola contribuzione di maternità e che, subordinatamente alla verifica di detto requisito, potranno essere accolte anche le domande avanzate dalle lavoratrici licenziate senza diritto all’indennità di disoccupazione in quanto non soggette all’obbligo assicurativo per la disoccupazione. (23 gennaio 2003)    fonte pensioni LEX

 

Circolare INPS n. 8/2003

  

INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale

Circolare n. 8 – Roma, 17 Gennaio 2003 – Allegati 1

OGGETTO: Prestazioni economiche di maternità di cui al DLgs n. 151 del 26 marzo 2001 (Testo Unico sulla maternità). Chiarimenti.

SOMMARIO :

1. La situazione di “genitore solo” è riscontrabile anche nel caso di non riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore.

2. Il padre non ha diritto ai riposi giornalieri (c.d. per allattamento) se la madre non è lavoratrice.

3. Distinzione tra “affidamento” e “inserimento” dei minori ai fini delle prestazioni economiche di maternità e di paternità.

4. La domanda di flessibilità è accoglibile anche se presentata oltre il 7° mese di gravidanza, purché le previste attestazioni del medico specialista siano state acquisite dalla lavoratrice nel corso del 7° mese di gravidanza.

5. La malattia insorta durante il congedo parentale o dopo la fine dello stesso è indennizzabile secondo le regole ordinarie. La malattia insorta durante il congedo di maternità non è indennizzabile. I periodi di malattia che si verifichino durante il congedo parentale vanno considerati neutri ai fini del complessivo periodo di congedo parentale spettante.

6. Carattere ordinatorio del termine di 30 giorni previsto per la presentazione del certificato di nascita o dichiarazione sostitutiva.

7. L’indennità per congedo parentale è erogabile, in caso di adozione e affidamento, entro 3 anni dall’ingresso in famiglia del minore.

8. La norma secondo cui, in caso di parto gemellare o plurigemellare, ciascun genitore ha diritto a fruire del congedo parentale, per ogni nato, è applicabile anche in caso di adozioni/affidamenti plurimi.

9. Non è richiesta la verifica della convalida delle dimissioni volontarie, ai fini della corresponsione dell’ indennità di maternità/paternità.

10. Il congedo di paternità con indennità all’80 % spetta anche quando la madre, nelle ipotesi di cui all’art. 28 del T.U., non sia (o non sia stata) una lavoratrice.

11. Retribuzione di riferimento ai fini della determinazione dell’indennità per congedi parentali.

12. Il licenziamento per giusta causa intervenuto durante il congedo per maternità non esclude l’indennizzabilità del congedo stesso.

13. Requisito dei 26 contributi settimanali in mancanza di assicurazione contro la disoccupazione.

–o0o–

Con la circ. n. 109 del 6.6.2000 sono state date disposizioni attuative della legge n. 53 del 8 marzo 2000 in materia di maternità, con particolare riguardo alla astensione facoltativa, ai riposi orari, e alla astensione obbligatoria (flessibilità, parto prematuro, astensione del padre con indennità all’80%). Com’è noto, successivamente alla legge 53/2000, al fine di conferire omogeneità e sistematicità alle norme in materia di sostegno della maternità e della paternità, come previsto dall’art. 15 della stessa legge, è stato emanato il DLgs 26 marzo 2001, n. 151 (“Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità”), entrato in vigore il 27.4.2001.

Con la presente si forniscono ulteriori precisazioni sull’argomento (per quanto riguarda le lavoratrici autonome si rinvia alla circ. n. 136 del 26.7.2002).

1) – “Genitore solo”

Ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettere a) e b) del TU, la madre lavoratrice ed il padre lavoratore hanno diritto al godimento di un periodo individuale massimo di congedo parentale (astensione facoltativa) pari, rispettivamente, a 6 mesi e a 7 mesi. Ai sensi della lett. c) del medesimo comma “qualora vi sia un solo genitore” il periodo è elevato fino a un massimo di 10 mesi.

La situazione di “genitore solo” è riscontrabile, oltre che nei casi di morte dell’altro genitore o di abbandono del figlio o di affidamento esclusivo del figlio ad un solo genitore (casi già indicati nella circ. 109 citata), anche nel caso di non riconoscimento del figlio da parte di un genitore.

Nell’ipotesi di non riconoscimento del figlio da parte del padre, la madre richiedente il maggior periodo di congedo parentale, dovrà rilasciarne apposita dichiarazione di responsabilità; e ciò, anche qualora dalla certificazione anagrafica risulti che il cognome del bambino è quello della madre. Una analoga dichiarazione dovrà essere fornita dal padre richiedente in caso di non riconoscimento del figlio da parte della madre.

La situazione di “ragazza madre” o di “genitore single” non realizza di per sé la condizione di “genitore solo”: deve infatti risultare anche il non riconoscimento dell’altro genitore. Analogamente dicasi per la situazione di genitore separato: nella sentenza di separazione deve risultare che il figlio è affidato ad uno solo dei genitori.

Si sottolinea, peraltro, che gli ulteriori mesi riconoscibili al “genitore solo” sono indennizzabili subordinatamente alle condizioni del proprio reddito, anche qualora siano fruiti entro tre anni di età del figlio.

La situazione di “genitore solo” viene meno con il riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore, circostanza che, si rammenta, deve essere portata a conoscenza sia dell’INPS che del datore di lavoro. E’ ovvio che il riconoscimento interrompe la fruizione del maggior periodo di congedo parentale concesso al genitore inizialmente considerato “solo” ed è ovvio, altresì, che il maggior periodo di congedo, già fruito in tale qualità, determina la riduzione del periodo di congedo spettante all’altro. In proposito si rammenta che il periodo di congedo fruibile tra i due genitori è, in via ordinaria, di 10 mesi e che l’elevazione a 7 mesi a favore del padre (con conseguente totale, tra i due, di un massimo di 11 mesi [1]) è prevista solo nel caso in cui il padre abbia già fruito di un periodo di congedo non inferiore a 3 mesi: tanto comporta, ad esempio, che se la madre abbia goduto, come “genitore solo” (quale era da considerare fino al riconoscimento del figlio da parte del padre) di un periodo di 8 mesi, il padre non potrà mai arrivare ad un periodo di tre mesi di congedo.

2) – Riposi giornalieri (c.d. per allattamento).

A chiarimento di quanto disposto nella circ. 109/2000, si conferma che la madre ha diritto ai riposi giornalieri di cui all’art. 10 della legge 1204/71 (ora articolo 39 del TU) durante il congedo parentale del padre.

Non è, invece, possibile che il padre utilizzi i riposi di cui all’art. 13 della legge 53/2000 (ora articolo 40 del TU) durante il congedo di maternità e/o parentale della madre, come pure nei casi in cui la madre non si avvale dei riposi in quanto assente dal lavoro per cause che determinano una sospensione del rapporto di lavoro (es.: aspettative o permessi non retribuiti, pause lavorative previste nei contratti a part-time verticale di tipo settimanale, mensile, annuale).

Si ricorda che in caso di parto plurimo, invece, le ore aggiuntive di cui all’articolo 41 del TU possono essere utilizzate dal padre anche durante il congedo di maternità parentale della madre lavoratrice dipendente.

Se la madre è lavoratrice autonoma (artigiana, commerciante, coltivatrice diretta o colona, imprenditrice agricola, parasubordinata, libera professionista), il padre può fruire dei riposi dal giorno successivo a quello finale del periodo di trattamento economico spettante alla madre dopo il parto e sempre che la madre (qualora si tratti di commerciante, artigiana, coltivatrice diretta o colona, imprenditrice agricola) non abbia chiesto di fruire ininterrottamente, dopo il suddetto periodo, del congedo parentale, durante il quale, come sopra detto, è precluso al padre il godimento dei riposi giornalieri.

Se la madre non è lavoratrice, il padre lavoratore non ha diritto ai riposi giornalieri per allattamento. Non ha diritto, come pure se la madre è una lavoratrice autonoma, neanche alle ore che il citato art. 41 riconosce al padre, in caso di parto plurimo, come “aggiuntive” rispetto alle ore previste dall’art. 39 (vale a dire quelle fruibili dalla madre), per l’evidente impossibilità di “aggiungere” ore quando la madre non ha diritto ai riposi giornalieri.

Il diritto del padre ai riposi in questione, infatti, continua ad essere “derivato” da quello della madre, a differenza del diritto del padre al congedo parentale che, in virtù delle più recenti disposizioni di legge, ha acquistato una propria autonomia e indipendenza rispetto alla sussistenza o meno del diritto della madre.

Un diritto “autonomo” del padre ai riposi giornalieri è previsto solo nelle ipotesi di cui alle lettere a), c), d) dell’articolo 40 del TU.

3) – Affidamento e inserimento dei minori.

La distinzione tra “affidamento” e “inserimento” dei minori, rilevabile dall’art. 2, comma 2, della legge 149 del 28 marzo 2001 [2], è da tenere presente non solo ai fini delle provvidenze previste in favore dei genitori di disabili gravi (v. Circolare n. 138 del 10.7.2001, par. 1, 11° e 12° cpv.), ma anche ai fini delle prestazioni economiche di maternità e di paternità.

Pertanto, l’inserimento del minore in “comunità di tipo familiare” non è equiparabile all’affidamento.

4) – Flessibilità del congedo di maternità.

La circ. 109/2000, contenente le prime istruzioni applicative in materia di flessibilità del congedo di maternità (già art. 12 della legge 53/2000, ora articolo 20 del DLgs 151/2001), è stata integrata dalle disposizioni della circ. 152 del 4.9.2000, sulla quale si forniscono alcuni chiarimenti.

La domanda di flessibilità, tendente ad ottenere l’autorizzazione a continuare l’attività lavorativa durante l’ottavo mese di gravidanza (in tutto o in parte), ferma restando la durata complessiva del congedo di maternità, è accoglibile anche qualora sia presentata oltre il 7° mese di gravidanza (peraltro, sempre entro il limite della prescrizione annuale, decorrente dal giorno successivo al periodo di congedo dopo il parto che, in questi casi, risulta superiore ai normali 3 mesi), purché le previste attestazioni del ginecologo del S.S.N. o con esso convenzionato e del medico aziendale, siano state acquisite dalla lavoratrice nel corso del 7° mese di gravidanza.

Quanto precede nel presupposto che la lavoratrice abbia continuato a lavorare nel periodo in questione.

Se le attestazioni suddette sono state acquisite dopo il 7° mese di gravidanza, la domanda è accoglibile solo per l’eventuale residuo di giorni decorrenti dal rilascio delle attestazioni.

Per i giorni in cui la lavoratrice si è avvalsa della flessibilità senza esserne formalmente autorizzata (attraverso le attestazioni dei medici sopra indicati), l’indennità di maternità non è erogabile ai sensi dell’art. 6, comma 2, della legge n. 138/1943 [3] in quanto, per tali giorni, la lavoratrice ha percepito o ha diritto a percepire la retribuzione dal datore di lavoro; i suddetti giorni, pur non potendo essere recuperati dalla lavoratrice dopo il parto, quali giorni di congedo per maternità, devono essere comunque conteggiati ai fini della durata complessiva del congedo stesso.

Si precisa, infine, che la domanda della lavoratrice che, pur essendo stata autorizzata alla flessibilità, e, quindi, allo svolgimento di attività lavorativa durante l’ottavo mese di gravidanza, chiede di fruire in questo stesso mese del congedo parentale per un altro figlio, può essere accolta. In ogni caso, il congedo di maternità spetterà alla suddetta lavoratrice per tutta la sua prevista durata complessiva [4].

5) – Malattia, congedo parentale, congedo di maternità.

a) – Malattia e congedo parentale.

In merito alla sussistenza o meno del diritto all’indennità di malattia nell’ipotesi di malattia insorta durante il congedo parentale o dopo la conclusione dello stesso si fa presente quanto segue.

L’assenza dal lavoro per cause (come il congedo parentale) legate non ad una “sospensione” del rapporto di lavoro ma ad una semplice inesigibilità della relativa prestazione lavorativa non configura, agli effetti erogativi della indennità di malattia, una sospensione del rapporto di lavoro.

Tanto comporta che il periodo di protezione assicurativa (60 gg. o 2 mesi), previsto per le prestazioni di malattia dall’articolo 30 del CCN 3 gennaio 1939 [5], decorre dal giorno immediatamente successivo al termine finale del periodo di assenza dal lavoro correlato ad una delle cause di cui trattasi.

Ne consegue che per la malattia della lavoratrice madre (o del lavoratore padre) insorta durante la fruizione del congedo parentale, anche oltre 60 gg. dall’inizio del congedo stesso (che, come è noto, è frazionabile), il periodo di protezione assicurativa non inizia a decorrere e la malattia stessa, debitamente notificata e documentata, deve essere indennizzata (in misura intera), ove ne ricorrano i presupposti, secondo i limiti e le modalità previsti dalla relativa normativa, ovviamente nella presunzione, salvo diversa indicazione del genitore interessato, che quest’ultimo intenda sospendere la fruizione del congedo parentale.

Per la malattia della lavoratrice madre (o del lavoratore padre) insorta dopo la conclusione del periodo di congedo parentale, a cui faccia seguito una mancata ripresa dell’attività, configurabile quale “sospensione del rapporto di lavoro”, il periodo di protezione assicurativa decorre, secondo le regole ordinarie, dal giorno successivo alla fine del congedo parentale, da considerare periodo neutro.

Per quanto riguarda il diritto al congedo parentale, si precisa che anche i periodi di malattia indennizzati o indennizzabili, che si verifichino durante il congedo parentale, devono essere considerati neutri ai fini del complessivo periodo di congedo parentale spettante.

Terminata la malattia, quindi, la fruizione del congedo parentale, salvo diverse indicazioni e comunicazioni del genitore interessato, può riprendere con o senza erogazione dell’indennità del 30% che, com’è noto, compete per complessivi 6 mesi entro 3 anni di età del bambino.

Ai fini del calcolo del periodo massimo di congedo parentale (6 mesi per la madre, 7 mesi per il padre, 11 mesi fra i due genitori), durante il quale si siano verificati periodi di malattia, vanno tenute presenti le indicazioni fornite per i casi in cui frazioni di congedo siano intervallate da ferie (v. circ. n. 82 del 2.4.2001, punto 1, ultimo capoverso).

Pertanto, ad esempio, se la malattia è iniziata il lunedì immediatamente successivo al venerdì del congedo parentale, ed è terminata il venerdì immediatamente precedente il lunedì in cui è ripreso il congedo, le domeniche ed i sabati della settimana corta, cadenti subito prima e subito dopo la malattia, devono essere conteggiati come giorni di congedo parentale.

b) – Malattia e congedo di maternità

La malattia insorta durante il congedo di maternità (astensione obbligatoria) non è indennizzabile, in quanto l’indennità per congedo di maternità è comprensiva di ogni altra indennità spettante per malattia (articolo 22, comma 2, del TU).

Anche il congedo di maternità – analogamente a quello parentale (v. lett. a) – è da considerare periodo “neutro” ai fini del computo della c.d. “protezione assicurativa”, in caso di malattia insorta successivamente.

6) – Termini per la presentazione della documentazione.

L’articolo 21 del TU stabilisce che la lavoratrice è tenuta a presentare, entro trenta giorni, il certificato di nascita del figlio o dichiarazione sostitutiva (ex lege 445/2000).

Tale articolo assorbe la disposizione già contenuta nell’art. 11 della legge 53/2000 relativa alla presentazione, entro 30 giorni, del certificato attestante la data del parto in caso di parto prematuro, nel senso che il termine di trenta giorni per la presentazione della suddetta documentazione è ora previsto in tutti i casi di parto (anche non prematuro).

Ciò premesso, si fa presente che il termine in questione è da ritenere di carattere ordinatorio, non essendone stata prevista la perentorietà, né l’applicazione di sanzioni in caso di sua inosservanza.

Il mancato rispetto del termine, quindi, non fa venire meno il diritto alla prestazione; potrebbe avere riflessi soltanto nell’ambito contrattuale del rapporto di lavoro.

7) – Congedo parentale in caso di adozione o di affidamento.

Si ritiene opportuno riassumere i criteri applicativi delle disposizioni del TU, che, peraltro, confermano quasi integralmente quelli già indicati nella circ. 109/2000, riguardanti il congedo parentale in caso di adozione o di affidamento.

L’articolo 36, comma 2, del TU stabilisce che il limite di età del bambino (3 anni) previsto dall’art. 34, comma 1, per la corresponsione dell’indennità al 30%, indipendentemente dalle condizioni di reddito e per un periodo di congedo parentale massimo complessivo tra i genitori di sei mesi, sia elevato a 6 anni di età in caso di adozione o di affidamento. Stabilisce anche che, in ogni caso, il congedo parentale può essere fruito nei primi tre anni dall’ingresso del minore in famiglia.

Ciò significa che l’indennità è riconoscibile, indipendentemente dalle condizioni di reddito, per complessivi sei mesi fino al compimento dei 6 anni di età del bambino adottato o affidato, purché il congedo parentale sia richiesto entro i tre anni dall’ingresso del bambino in famiglia.

Significa anche che, dopo il compimento dei 6 anni di età e fino al compimento degli 8 anni (limite di età uguale a quello previsto per i figli non adottati o affidati), i periodi di congedo ulteriori rispetto a quelli fruiti fino ai 6 anni, ferma restando la possibilità di astensione dal lavoro, sono indennizzabili subordinatamente alle condizioni reddituali.

Il comma 3 dello stesso art. 36 stabilisce che, qualora all’atto dell’adozione o dell’affidamento, il minore abbia una età compresa fra i 6 e i 12 anni, il congedo parentale è fruito nei primi tre anni dall’ingresso in famiglia. Il tenore letterale della norma lascia intendere che, per il minore adottato o affidato ad una età fra i 6 e i 12 anni, il congedo parentale e la relativa indennità possano essere riconosciuti solo se richiesti entro tre anni dall’ingresso.

Non sembra prevista, in altre parole, la possibilità di beneficiare né del congedo, né della indennità, neppure subordinatamente alle condizioni di reddito, qualora il congedo sia chiesto dopo tre anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato tra i 6 e i 12 anni di età.

In caso di adozione o di affidamento preadottivo internazionale si applica la disposizione prevista dall’art. 36 del TU.

8) – Congedo parentale in caso di parto gemellare o plurigemellare

Come già precisato nel messaggio n. 569 del 27/06/2001, che ad ogni buon conto si allega [6], in caso di parto gemellare o plurigemellare, ciascun genitore ha diritto a fruire, per ogni nato, del numero di mesi di congedo parentale previsti dall’articolo 32 del TU.

La norma suddetta trova applicazione anche nell’ipotesi di adozioni ed affidamenti di minori (anche non fratelli) il cui ingresso in famiglia sia avvenuto nella stessa data.

9) – Dimissioni

L’articolo 55 del TU stabilisce che le dimissioni volontarie presentate dalla lavoratrice durante il periodo di gravidanza o dal lavoratore che abbia fruito del congedo di paternità, fino al compimento di un anno di vita del bambino o entro un anno dall’ingresso del minore in famiglia, devono essere convalidate dal Servizio ispettivo del Ministero del Lavoro, competente per territorio.

La previsione della convalida risponde unicamente a finalità di tutela del rapporto di lavoro della lavoratrice madre o del lavoratore padre.

La legge, infatti, subordina espressamente alla convalida la risoluzione del rapporto di lavoro e non anche il diritto all’indennità di maternità/paternità, alla cui corresponsione si potrà procedere indipendentemente dalla verifica della convalida suddetta.

Con l’occasione si fa presente che detta verifica non è richiesta neppure ai fini del riconoscimento del diritto all’indennità di disoccupazione che, com’è noto, spetta anche in caso di dimissioni volontarie intervenute durante il periodo previsto per il divieto di licenziamento o entro un anno dall’ingresso del minore nella famiglia adottante o affidataria (v. la Circolare 128 del 5.7.2000 e la Circolare 143 del 16.7.2001), indennità di disoccupazione che frequentemente costituisce il presupposto per la erogabilità dell’indennità per congedo di maternità.

Infatti, se il congedo di maternità ha inizio trascorsi 60 giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro e la lavoratrice, all’inizio del congedo di maternità, fruisce o ha comunque un diritto teorico all’indennità di disoccupazione, alla stessa è erogabile l’indennità giornaliera di maternità, anziché quella di disoccupazione (articolo 24, comma 4 del TU).

Si rammenta, ad ogni buon conto, che il diritto o meno all’indennità di disoccupazione è ininfluente quando il congedo di maternità inizia entro 60 giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro (per dimissioni o licenziamento), periodo entro il quale è senz’altro riconoscibile il diritto all’ indennità giornaliera di maternità (art. 24, comma 2 del TU).

10) – Indennità di paternità

L’articolo 28 del TU riconosce al padre lavoratore il diritto al congedo di paternità per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice madre, in caso di morte o di grave infermità della stessa ovvero di abbandono del figlio da parte della madre, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre.

Il tenore letterale della norma sembrerebbe escludere il diritto del padre al congedo in questione nell’ipotesi in cui la madre non sia (o non sia stata) lavoratrice.

Tuttavia, la “ratio” dell’astensione obbligatoria post- partum vuole garantire al neonato, proprio nei primi tre mesi di vita, l’assistenza materiale ed affettiva di un genitore (vedi sent. Corte Costituzionale n. 1 del 19.1.1987).

Qualora, infatti, la richiesta del padre di fruire del congedo di paternità venisse riconosciuta solo subordinatamente al fatto che la madre sia o (sia stata) una lavoratrice, non solo si arrecherebbe un danno al neonato, ma ciò risulterebbe in contrasto con l’ordinanza n. 144 del 16/4/1987 con cui la Corte Costituzionale ha stabilito a proposito della suddetta sentenza n. 1/1987: “in luogo di lavoratrice madre leggasi madre, lavoratrice o meno”.

Per tali ragioni, è da ritenere che, in tutti i casi previsti dall’articolo 28 del TU, il padre lavoratore abbia un diritto autonomo alla fruizione del congedo di paternità, correlato, quanto alla sola durata, alla eventuale fruizione del congedo di maternità da parte della madre (ovviamente lavoratrice). In tale ipotesi, la durata del congedo di paternità è pari al periodo di astensione obbligatoria non fruito in tutto o in parte dalla madre, compresi quindi i periodi di astensione obbligatoria post-partum di maggiore durata conseguenti alla flessibilità e/o al parto prematuro.

11) – Calcolo dell’indennità per congedi parentali.

Agli effetti della determinazione della misura dell’indennità per congedo parentale si prende a riferimento la retribuzione media globale giornaliera del mese o del periodo di paga quadrisettimanale immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio l’astensione dal lavoro.

Tuttavia, nell’ipotesi in cui la lavoratrice fruisca del congedo parentale immediatamente dopo il congedo di maternità (ipotesi praticabile anche senza ripresa dell’attività lavorativa prima del congedo parentale), la retribuzione da prendere a riferimento per il calcolo dell’indennità per congedo parentale è quella del periodo mensile o quadrisettimanale scaduto ed immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio il congedo di maternità (senza conteggiare i ratei di mensilità aggiuntive).

Laddove, invece, dopo il congedo di maternità, la lavoratrice riprenda l’attività lavorativa (anche per un solo giorno), si prende a riferimento, trattandosi di prestazioni diverse, la retribuzione relativa a tale periodo di ripresa dell’attività, ancorché questo cada nello stesso mese in cui ha avuto inizio il congedo parentale.

In caso di fruizione frazionata del congedo parentale, invece, si prende a riferimento la retribuzione del mese precedente, nonostante le frazioni siano intervallate da giorni di ripresa dell’attività.

Ovviamente la retribuzione va divisa per il numero dei giorni lavorati o retribuiti, eventualmente ridimensionati in caso di “settimana corta”.

12) – Sentenza della Corte Costituzionale n. 405/2001.

Si rende noto che, con la sentenza n. 405 del 3-14 dicembre 2001, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 17, 1° comma, della legge 1204/71 nella parte in cui esclude la corresponsione della indennità di maternità nell’ipotesi prevista dall’art. 2, lett. a) della medesima legge (vigente all’epoca del procedimento instaurato davanti alla Corte).

Ha altresì dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 24, comma 1, del DLgs 151/2001, nella parte in cui esclude la corresponsione dell’indennità di maternità nell’ipotesi prevista dall’art. 54, comma 3, lett. a) del medesimo decreto legislativo.

In attuazione della suddetta sentenza, pertanto, il diritto alla indennità di maternità potrà essere riconosciuto anche nei casi di licenziamento per giusta causa che si verifichino durante i periodi di congedo di maternità previsti dagli articoli 16 e 17 del TU.

La presente disposizione è applicabile alle fattispecie pregresse per le quali non sia intervenuta prescrizione, decadenza o sentenza passata in giudicato.

13) – Requisito contributivo in mancanza di assicurazione contro la disoccupazione.

Il comma 5 dell’art. 24 del TU recita testualmente: “La lavoratrice, che si trova nelle condizioni indicate nel comma 4, ma che non è in godimento della indennità di disoccupazione perché nell’ultimo biennio ha effettuato lavorazioni alle dipendenze di terzi non soggette all’obbligo dell’assicurazione contro la disoccupazione, ha diritto all’indennità giornaliera di maternità, purché al momento dell’inizio del congedo di maternità non siano trascorsi più di centottanta giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro e, nell’ultimo biennio che precede il suddetto periodo, risultino a suo favore, nell’assicurazione obbligatoria per le indennità di maternità, ventisei contributi settimanali.”.

Ciò, a differenza dell’art. 17 comma 4 della legge 1204/1971 (non più in vigore) che prevedeva per la lavoratrice nelle medesime condizioni di cui al suddetto comma 5 dell’art. 24 ora vigente, il possesso di 26 contributi settimanali nell’assicurazione di malattia.

Com’è noto, infatti, la norma della legge 1204 era già divenuta non più attuale, essendo venuto meno, dal 1/1/1998, l’obbligo di versamento all’INPS (Ente subentrato agli Enti assicuratori di malattia) dei contributi di malattia per il SSN.

Le Sedi, pertanto, dovranno ricercare il requisito di cui trattasi (26 contributi settimanali nell’ultimo biennio, sempre che non siano trascorsi più di centottanta giorni dalla cessazione del rapporto di lavoro), nell’ambito della sola contribuzione di maternità.

Eventuali domande per congedo di maternità avanzate da lavoratrici che siano state licenziate, ma che non abbiano diritto alla indennità di disoccupazione, in quanto non soggette all’obbligo assicurativo per la disoccupazione, potranno essere accolte, quindi, subordinatamente alla verifica del suddetto requisito.

IL DIRETTORE GENERALE f.f. – PRAUSCELLO