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Lavoro notturno: limiti e deroghe

Cosa si intende per lavoro notturno? Quali sono i limiti soggettivi e oggettivi per svolgere questa occupazione? A quali sanzioni va incontro il datore di lavoro che non rispetta i limiti del notturno? Esistono deroghe alle limitazioni poste dalla legge? Come operano? La parola all’esperto…

La corretta individuazione del lavoro notturno e dei lavoratori notturni è passaggio essenziale per quanti si occupano di amministrazione del personale. Il lavoro notturno non compreso in regolari turni periodici deve essere […] retribuito con una maggiorazione rispetto al lavoro diurno (art. 2108 c.c.), mentre i lavoratori notturni devono essere sottoposti a particolari forme di tutela fisica, preventiva e periodica (D.Lgs. n. 66/2003).

D’altra parte, e forse soprattutto, la definizione esatta di lavoratore e di lavoro notturno appare inevitabilmente legata anche al rispetto delle ulteriori disposizioni legislative che vietano il lavoro notturno ad alcune categorie di prestatori di lavoro o che ne disciplinano in maniera speciale e peculiare lo svolgimento e l’ammissibilità.

Nozione di lavoro notturno
I limiti entro i quali è consentito il lavoro notturno e la durata di esso sono rimessi alla legge (art. 2108 c.c.). Il Legislatore italiano dapprima con il D.Lgs. n. 532/1999 e successivamente con il D.Lgs. n. 66/2003 ha inteso procedere a definire tale periodizzazione.

Viene definito periodo notturno l’arco temporale di almeno sette ore consecutive comprendenti l’intervallo tra la mezzanotte e le cinque del mattino (art. 1, c. 2, lett. d), D.Lgs. n. 66). D’altro canto il Legislatore non individua il momento di inizio, né la fine del periodo notturno, lasciando in questo modo siffatta incombenza alla contrattazione collettiva, se tuttavia nel contratto collettivo manca qualsiasi disposizione in argomento ci si deve interrogare circa il parametro da assumere quale utile criterio di delimitazione del periodo lavorativo notturno.

Una soluzione praticabile (proposta anche dalla Fondazione Studi del Consiglio nazionale dei consulenti del lavoro) consiste nel determinare il periodo del “notturno” facendo riferimento all’arco temporale individuato dal contratto collettivo con riguardo alla maggiorazione retributiva per il notturno, sempre ché tale periodo comprenda l’intervallo compreso fra le ore 24 e le ore 5.

Per contro, la circolare n. 8/2005 del Ministero del lavoro sulla questione definitoria ora menzionata fornisce alcune esemplificazioni che incidono proprio sulla praticabilità di detta soluzione: anzitutto si afferma che il lavoro notturno è quello svolto tra le 24 e le 7, ovvero tra le 23 e le 6, ovvero tra le 22 e le 5, per concludere perentoriamente sostenendo che alla individuazione del notturno deve procedersi indipendentemente dalla eventuale maggiorazione retributiva prevista dalla contrattazione collettiva.

Ne consegue, allora, con evidenza, che in assenza di normativa contrattuale nazionale o derivata non sarà percorribile la via interpretativa sopra suggerita, mentre, in tale circostanza, potrà aversi una naturale rimessione alle parti del rapporto di lavoro (datore e lavoratore) all’interno della specifica realtà aziendale.

Nozione di lavoratore notturno
Se sul periodo notturno rimane, come detto, qualche interrogativo sospeso, l’art. 1, c. 2, lett. e) , D.Lgs. n. 66, definisce il lavoratore notturno come qualsiasi lavoratore che durante il periodo notturno svolga almeno 3 ore del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale ed anche come qualsiasi lavoratore che svolga durante il periodo notturno almeno una parte del suo orario di lavoro secondo le norme definite dai contratti collettivi di lavoro, precisando, infine, che in difetto di disciplina collettiva deve ritenersi lavoratore notturno qualsiasi lavoratore che svolga lavoro notturno per un minimo di ottanta giorni lavorativi all’anno; il suddetto limite è riproporzionato in caso di lavoro a tempo parziale.

Secondo la richiamata circolare n. 8/2005 quest’ultimo criterio di definizione del lavoratore notturno “non va a sovrapporsi con il primo”, in ragione del fatto che considera lo svolgimento della prestazione lavorativa che viene esercitata solo parzialmente durante il periodo notturno, senza tenere in alcun conto dell’essere l’attività lavorativa in notturno ricompresa o meno nell’orario normale di lavoro.

Nello stesso senso, quasi a voler dare definitiva cesura alla questione, si è mossa la Direzione generale per l’Attività ispettiva nella risposta ad interpello n. 388 del 12 aprile 2005, ribadendo come tali requisiti devono essere considerati come alternativi, vale a dire che è sufficiente che solo uno dei due sia presente perché il lavoratore debba essere assoggettato alla particolare disciplina prevista per i lavoratori notturni.

Deve essere considerato notturno :

• il lavoratore che durante siffatto periodo lavora ordinariamente per almeno tre ore della propria giornata di lavoro, ma anche, “in alternativa”,
 
• chi, durante il periodo notturno, svolge anche soltanto una minima parte del proprio orario di lavoro, secondo le disposizioni contenute nei contratti collettivi e, nel silenzio della contrattazione di riferimento, svolge attività di lavoro notturno per almeno ottanta giornate lavorative nel corso dell’anno considerato.
 

Ne deriva che adoperando l’uno o l’altro criterio definitorio il datore di lavoro individua i lavoratori che all’interno della sua organizzazione devono essere assoggettati alle tutele di cui agli articoli 10 e seguenti del D.Lgs. n. 66, così come modificati dal D.Lgs. n. 213/2004 (visite preventive e periodiche, rifiuto di prestare lavoro notturno, limiti di orario).

In buona sostanza viene ribadito in carattere non concorrenziale delle definizioni di lavoratore notturno contenute nel D.Lgs. n. 66, in uno con l’originario tenore della direttiva comunitaria (art. 2, n. 4, Dir. n. 93/104/Ce – Dir. 2003/88/Ce), da qui la corretta individuazione di due tipologie di lavoratori notturni:

• nel primo caso si tratta di lavoratori che svolgono costantemente, in modo abituale e continuativo, almeno tre ore di lavoro durante il periodo notturno (cd. lavoratori notturni “orizzontali”: ad es., il personale delle imprese di vigilanza);
 
• nel secondo caso i lavoratori sono considerati notturni per il fatto di svolgere prestazioni di lavoro notturno concentrate soltanto in determinati periodi dell’anno, salve diverse previsioni contrattuali collettive con riferimento ad una parte dell’orario lavorativo (cd. lavoratori notturni “verticali”: ad es., i turnisti delle imprese a ciclo continuo).
 

Limitazioni soggettive: inidoneità, rifiuti e divieti
Una volta che si sia definito il lavoro notturno e/o il lavoratore notturno, il prestatore di lavoro che in tali definizioni si trovi coinvolto deve essere assoggettato a specifici controlli di natura sanitaria ai fini di constatarne l’idoneità allo svolgimento delle prestazioni.

Mentre, sotto altro profilo, il lavoratore, qualora appartenga a determinate categorie o rivesta uno specifico status, sarà esonerato dall’obbligo di prestare lavoro notturno.

In effetti, vale senz’altro la pena anteporre al discorso intorno ai limiti soggettivi allo svolgimento del lavoro notturno quanto espressamente indicato dal Ministero del lavoro nella circolare n. 8/2005 relativamente all’obbligatorietà della esecuzione di prestazioni di lavoro notturno per la generalità dei lavoratori idonei e fatti salvi i casi espressi di divieto o di esclusione dall’obbligo stesso. L’assoggettamento del lavoratore ai poteri del datore di lavoro, infatti, è elemento distintivo del lavoro dipendente e la richiesta di svolgimento di prestazioni di lavoro notturno rappresenta una diretta emanazione del potere datoriale di organizzazione e di direzione dell’attività lavorativa al quale il dipendente non può opporre rifiuto immotivato .

Venendo ora alla valutazione di inidoneità del lavoratore a prestare lavoro notturno si tenga presente che l’art. 11, c. 1, D.Lgs. n. 66 assegna la competenza in materia alle strutture sanitarie pubbliche, mentre in precedenza era rimessa al medico competente: la disposizione va letta in uno con il successivo art. 15, c. 1, che occupandosi dello spostamento del lavoratore inidoneo al turno diurno consente di chiarire gli ambiti di competenza sanitaria per la valutazione di idoneità: così se il controllo medico da eseguirsi all’atto dell’iniziale adibizione al lavoro notturno compete alla struttura sanitaria pubblica in via esclusiva, esso spetta anche al medico competente qualora venga ad essere compiuto in un momento successivo per verificare l’eventuale sopraggiunta inidoneità alla prestazione lavorativa notturna.

Una volta accertata l’inidoneità al lavoro notturno si dovrà procedere anzitutto ad una immediata non adibizione del lavoratore inidoneo alle prestazioni in orario notturno. D’altra parte la legge (art. 15, D.Lgs. n. 66) dispone in tema di trattamento del lavoratore notturno inidoneo prevedendo una esplicita garanzia per il prestatore di assegnazione al lavoro diurno, in mansioni differenti ma equivalenti , se sussistenti e disponibili, rimettendo, tuttavia, alla contrattazione collettiva la specifica individuazione di ulteriori soluzioni alternative nei casi in cui il trasferimento al diurno non risulta in concreto possibile. La norma, in effetti, non obbliga il datore di lavoro a reperire mansioni diverse inferiori, in assenza di quelle equivalenti, demandando il compito di un equo contemperamento dei contrapposti interessi in campo alla sede propria che è quella (bilaterale) della contrattazione collettiva.

In giurisprudenza si ritiene che la pronuncia dalla quale il lavoratore ottenga, sulla base della dimostrata precarietà di salute, l’annullamento del verdetto di idoneità al lavoro notturno, con ordine giudiziale di trasferimento sul turno diurno, non porta all’immediato contestuale accoglimento della richiesta di natura risarcitoria, che può sorgere, invece, in ambito di responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.) qualora ne sussista la prova.

Va inoltre segnalato che la norma (art. 11), nel provvedere a dettare, al secondo comma, disposizioni specifiche sulle limitazioni allo svolgimento del lavoro notturno assegna alla contrattazione collettiva l’individuazione dei requisiti soggettivi e obiettivi dei lavoratori che possono essere esclusi dall’obbligo di effettuare il lavoro notturno, fermi “in ogni caso” i divieti espressamente sanciti dal D.Lgs. n. 66.

Prima di procedere ad esaminare le ipotesi di divieto appare utile rammentare che il lavoro notturno è espressamente vietato (art. 15, legge n. 977/1967) per i minori, nel periodo di almeno dodici ore consecutive che comprende l’intervallo tra le ore 22 e le ore 6 o fra le ore 23 e le ore 7: deve, infatti, ritenersi che la norma citata non è stata abrogata dal D.Lgs. n. 66, in considerazione della “specialità ” della disciplina dettata per la protezione dei giovani, e dei minori in special modo, sul lavoro. Ne deriva che ai divieti previsti dal D.Lgs. n. 66, di cui subito si dirà, si aggiunge quello per i minori di anni 18, fatte salve le eccezioni previste (ad es. lavoro dello spettacolo, artistico culturale e pubblicitario non oltre le ore 24; minori sedicenni utilizzati in lavoro notturno eccezionalmente per il tempo strettamente necessario).

Divieto per le lavoratrici madri
La norma di tutela fissa anche un divieto assoluto, vietando al datore di lavoro di adibire al lavoro notturno dalle ore 24 alle ore 6 le donne in stato di gravidanza, dall’accertamento della stessa fino al compimento di un anno di età del bambino. Il divieto è tassativo, viene intenzionalmente riferito a qualsiasi tipo di prestazione lavorativa anche meramente episodica o accidentale, e si ispira ad un’ottica di tutela e di salvaguardia dello star bene psico-fisico della gestante e del nascituro-neonato, che muove però, per esplicita previsione di legge, dal momento in cui viene accertata (dal personale medico-sanitario) lo stato di gravidanza della donna, a differenza di quanto è invece previsto in materia di divieto di licenziamento dal D.Lgs. n. 151/2001, laddove la condotta datoriale illecita è vietata fin dalla esistenza obiettiva dello stato di gravidanza: ne consegue, all’evidenza, un onere in capo alla lavoratrice interessata di far accertare il proprio stato di gravidanza e di darne comunicazione, anche informale, al datore di lavoro assoggettato da quell’istante al divieto in parola.

La natura penalmente rilevante del comportamento del datore di lavoro che viola il divieto ora segnalato, è confermata dall’art. 18-bis, c. 1, D.Lgs. n. 66 che stabilisce la pena alternativa dell’arresto da 2 a 4 mesi ovvero dell’ammenda da € 516 a € 2.582 per ogni lavoratore e per ciascun periodo di riferimento al quale si riferisca la violazione.

La circolare ministeriale n. 8/2005 segnala subito a proposito, sotto un profilo procedurale, che il reato contravvenzionale consistente nella violazione del divieto di adibire le donne a prestazioni di lavoro notturno come detto, risulta assoggettabile alla procedura estintiva in via amministrativa prevista dall’art. 15 del D.Lgs. n. 124/2004 (prescrizione obbligatoria), con esplicito riferimento anche alla cosiddetta “prescrizione ora per allora” che permette di estendere l’applicazione dell’istituto alle ipotesi di reato già compiute in cui la reintegrazione dell’ordine giuridico tutelato e violato permane soltanto fittiziamente.

Sotto un profilo sostanziale, poi, il Ministero del lavoro evidenzia che per essere integrato l’elemento psicologico del reato in questione, affinché la condotta posta in essere sia concretamente imputabile, in termini di colpevolezza e, quindi, di rimproverabilità al datore di lavoro, il divieto deve essere violato alla luce della “piena consapevolezza, da parte del datore di lavoro, dello status della lavoratrice”. Tale consapevolezza, peraltro, per la citata circolare ministeriale presuppone necessariamente una comunicazione specifica della lavoratrice interessata o, in alternativa, la dimostrabile “conoscenza aliunde da parte del datore di lavoro”, comunque appresa (ad es., notorietà del fatto in ambienti familiari o di lavoro).

Divieto per i lavoratori dissenzienti
Sotto similare profilo di tutela, inoltre, l’art. 11, c. 2, prevede che “non possono essere obbligati a prestare lavoro notturno”:

a) la lavoratrice madre di un figlio di età inferiore ai 3 anni o, alternativamente a questa, il lavoratore padre convivente con lei;
b) la lavoratrice o il lavoratore che risulta essere unico affidatario di un figlio convivente di età inferiore ai 12 anni;
c) la lavoratrice o il lavoratore che abbia a proprio carico un soggetto disabile ai sensi della legge n. 104/1992.

Si tenga presente che la previsione di cui alla lettera a) deve intendersi estesa anche ai genitori non naturali, con figli in adozione o in affido, in conformità ad una lettura costituzionalmente orientata della disposizione (Corte cost. 26 marzo 2003, n. 104).

Sotto altro aspetto, a chiarire il senso del “non obbligo” è intervenuto l’articolo 18-bis, D.Lgs. n. 66 stabilendo che il datore di lavoro contravviene al divieto di obbligare le predette categorie di lavoratori e di lavoratrici al lavoro notturno, soltanto qualora gli stessi abbiano espresso uno specifico dissenso alla prestazione lavorativa in notturno, in forma scritta, comunicandoglielo entro 24 ore anteriori al previsto inizio della prestazione.

Dal canto suo, peraltro, il datore di lavoro a fronte dello specifico onere di comunicazione che incombe sul lavoratore, sarà tenuto ad un corrispettivo onere di trasmettere in tempo utile, ai dipendenti interessati, la richiesta di lavoro notturno. Si tratta, come spiega la circolare n. 8/2005, di “un vero e proprio diritto potestativo” che il Legislatore attribuisce a queste particolari tipologie soggettive di lavoratori, ai quali viene in concreto riconosciuto uno speciale “diritto di resistenza” rispetto all’eventualità di un impiego delle energie lavorative nella fascia (tutelata) di orario notturno. Anche questa seconda e diversa ipotesi di reato contravvenzionale si caratterizza per una identità di pena (e di procedura estintiva mediante prescrizione obbligatoria), sempre a norma dell’art. 18-bis , c. 1, D.Lgs. n. 66.

Controlli preventivi e periodici
Altra forma di limitazione soggettiva al lavoro notturno è quella contenuta nell’articolo 14 del D.Lgs. n. 66 che, in materia di tutela della salute, stabilisce che il datore di lavoro è tenuto, a sue cure e spese, a sottoporre a controlli preventivi e periodici, almeno ogni due anni, i lavoratori notturni (individuati con uno dei criteri alternativi sopra illustrati), per il tramite delle competenti strutture sanitarie pubbliche oppure del medico competente, al fine di accertarne la idoneità al lavoro notturno.

Il D.Lgs. n. 213/2004 nel modificare il testo originario della disposizione ora sintetizzata, fissa in modo predeterminato e certo il periodo minimo entro il quale tutti i lavoratori notturni devono essere sottoposti a visita medica al fine di valutare correttamente lo stato di salute e l’idoneità allo svolgimento delle prestazioni lavorative in regime di lavoro notturno: si tratta, peraltro, del periodo biennale che già la legislazione nazionale conosceva ante riforma (art. 5, D.Lgs. n. 532/1999).

Il datore di lavoro, quindi, dovrà procedere a far valutare lo stato di salute dei lavoratori notturni prima di immetterli al lavoro notturno e, successivamente, almeno ogni due anni, se non in un periodo più breve, ferma restando la facoltà del lavoratore di pretendere controlli più ravvicinati in ragione del rischio specifico al quale si trovi ad essere esposto.

In secondo luogo il nuovo testo del citato art. 14, c. 1, chiarisce ora definitivamente due aspetti di non poco significato: le valutazioni sanitarie e mediche potranno essere effettuate alternativamente dal medico competente oppure dalle strutture sanitarie pubbliche ma comunque e sempre a cura e spese del datore di lavoro.

Da ultimo non si può omettere di sottolineare che la norma ora stabilisce come parametro di valutazione dello stato di salute del lavoratore non la mera “adeguatezza al rischio”, ma piuttosto la più generale e completa “assenza di controindicazioni”, a significare la preponderante attenzione dedicata, in concreto, alla tutela effettiva del benessere psico-fisico dei lavoratori notturni da parte del legislatore della riforma “ripensata”.

In termini di sanzioni la violazione delle disposizioni sopra citate, vale a dire l’omissione (e il ritardo) della preventiva e periodica valutazione della idoneità dei lavoratori notturni, dà luogo ad un reato contravvenzionale per il quale è stabilita l’applicazione della pena alternativa dell’arresto da 3 a 6 mesi ovvero dell’ammenda da € 1.549 a € 4.131 (art. 18-bis , c. 2, D.Lgs. n. 66).

Sempre a proposito delle “visite”, rectius dei “controlli” medici in argomento, la circolare ministeriale n. 8/2005 si limita a precisare che la punibilità del datore di lavoro è legata all’accertamento della effettiva omissione del controllo medico preventivo e/o biennale.

Peraltro, per quanto concerne i controlli periodici si deve prescindere (ai fini specificamente sanzionatori) da qualsivoglia eventuale migliore previsione di tutela da parte della contrattazione collettiva, che ben può garantire ai lavoratori notturni “una migliore sorveglianza sanitaria”, senza però che la violazione del diverso minore periodo (infra-biennale) possa essere assoggettata a pena, posta la tassatività e la determinatezza che caratterizzano il principio di legalità nel settore del diritto penale. La punibilità, pertanto, è strettamente connessa al superamento del solo limite biennale legale.

D’altra parte, trattandosi di una contravvenzione di natura omissiva a carattere permanente, stanti anche le caratteristiche della pena, risulta applicabile la procedura estintiva del reato mediante prescrizione obbligatoria, una prescrizione che si configurerà come assegnazione di “un termine ragionevole” nei limiti del quale il datore di lavoro contravventore è obbligato “ad effettuare la sorveglianza sanitaria omessa” nei termini di legge.

Senza alcuna previsione sanzionatoria, invece, rimangono le altre disposizioni dettate dall’art. 14, D.Lgs. n. 66 che impongono al datore di lavoro di predisporre, durante lo svolgimento del lavoro notturno, previa apposita informativa sindacale, un livello di servizi e di mezzi di prevenzione e protezione adeguato alle caratteristiche di esecuzione della prestazione di lavoro notturna, garantendo quindi, in modo equivalente al lavoro diurno, tutte le misure di sicurezza e di protezione necessarie a tutelare l’integrità fisica dei dipendenti .

D’altra parte per i lavoratori notturni che effettuano lavorazioni alle quali sono connessi rischi particolari (quelle di cui all’elenco definito dall’emanando decreto ministeriale ex art. 13, c. 3), il datore di lavoro, previa consultazione con le rappresentanze sindacali, è chiamato a disporre appropriate misure di protezione personale e collettiva.

Infine, alla contrattazione collettiva è riconosciuta la facoltà di prevedere particolari modalità di svolgimento e specifiche misure di prevenzione-protezione relativamente alle prestazioni di lavoro notturno di particolari categorie di lavoratori, quali i lavoratori sieropositivi e i tossicodipendenti.

Limitazioni oggettive: procedure e limiti di durata
Altra tipologia di limiti che la legge introduce nell’adibizione dei lavoratori al lavoro notturno è quella che attiene alla stessa organizzazione dei tempi di lavoro in azienda. i tratta di limitazioni di carattere oggettivo che ove non rispettate divengono ostative al regolare e lecito svolgimento del lavoro notturno.Da un lato si prevede l’attivazione di una specifica procedura consultiva e informativa prima dell’introduzione del regime di lavoro notturno in azienda. Dall’altro si stabiliscono limiti rigorosi di durata massima per l’orario di lavoro notturno.

Obbligo di consultazione sindacale e comunicazioni
Lddove il datore di lavoro intenda introdurre il lavoro notturno, quale modalità organizzativa dell’attività lavorativa, deve preventivamente avviare una specifica consultazione, della durata massima di sette giorni, con le rappresentanze sindacali aziendali ovvero, qualora le stesse non vi siano, con le organizzazioni sindacali territoriali firmatarie del contratto collettivo applicato dall’impresa (art. 12, D.Lgs. n. 66).

Come si vede, dunque, nel contesto delle limitazioni di tipo garantistico viene confermato l’obbligo, per il datore di lavoro, di far precedere l’introduzione del lavoro notturno (ad es., a seguito di un riassetto organizzativo dei processi produttivi) da una consultazione sindacale su base aziendale o territoriale.

La norma fotografa il dato esperienziale e riconosce in prima battuta la competenza ad effettuare la consultazione alle rappresentanze sindacali aziendali, vale a dire alle strutture del sindacato maggiormente e più direttamente a conoscenza delle dinamiche dei processi operativi e produttivi dell’impresa: si parla testualmente di Rsa (art. 19, legge n. 300/1970), ma tale riferimento appare idoneo a ricomprendere anche le Rsu nate successivamente (Accordo Interconfederale dicembre 1993). Rsa e Rsu sono, dunque, individuate dalla legge come destinatarie privilegiate della procedura consultiva in parola, all’esito della quale, peraltro, il datore di lavoro si potrà ritenere comunque libero di dare attuazione alla propria scelta organizzativa, programmando lo svolgimento del lavoro notturno secondo i limiti e le regole del D.Lgs. n. 66.

Ai fini della regolarità della consultazione, i sette giorni di durata massima della stessa devono farsi decorrere non già dall’inizio della consultazione (che potrebbe essere procrastinato all’infinito e magari non avverarsi mai per scelta di lotta sindacale), ma piuttosto dal momento in cui si ha la ricezione dell’invito-comunicazione del datore di lavoro (da effettuarsi opportunamente con lettera raccomanda a.r.) da parte degli organismi sindacali interessati (Rsa/Rsu o organizzazioni territoriali).

Ancora in ottica garantistica l’art. 12, c. 2, stabilisce che il datore di lavoro deve informare annualmente, con comunicazione apposita in forma scritta, la Direzione provinciale del lavoro (Servizio ispezione del lavoro) competente per territorio, in uno con gli organismi sindacali anzidetti, del lavoro notturno svolto in modo continuativo o compreso in regolari turni periodici, fatto salvo il caso in cui tali prestazioni lavorative in notturno siano previste dal contratto collettivo stipulato dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative.

Limiti massimi di orario notturno
Altra tipologia di limiti oggettivi posti dalla legge al lavoro notturno concerne la previsione di un limite di durata massima. L’orario di lavoro dei lavoratori notturni non può superare le otto ore in media nelle ventiquattro ore, fatta salva l’individuazione di un periodo temporale di riferimento più ampio da parte della contrattazione collettiva, anche in sede aziendale (art. 13, c. 1, D.Lgs. n. 66).

La richiamata circolare n. 8/2005 ha precisato che ai fini della verifica del superamento del limite orario massimo di lavoro notturno le ore effettuate dal lavoratore devono essere calcolate dal momento di effettivo inizio dell’esecuzione della prestazione lavorativa e che, in assenza di una esplicita e specifica previsione normativa in tal senso, la media delle 8 ore su 24 deve essere calcolata su un periodo di riferimento che va individuato nella settimana lavorativa.

Il limite massimo dell’orario espletabile in regime di lavoro notturno, pertanto, è da computarsi su una media che il Ministero del lavoro, proprio nell’apprezzabile tentativo di dare un senso al calcolo matematico della media (il cui superamento, d’altronde, configura una ipotesi di illecito amministrativo), spiega nell’ottica del mantenimento di un rapporto medio di 1/3 fra le ore lavorate e le ore non lavorate nell’ambito di un arco temporale che, sebbene la norma non lo preveda espressamente, può essere individuato nella settimana lavorativa (ferma restando, ovviamente, la possibilità per la contrattazione collettiva, anche aziendale, di fissare un periodo di riferimento più ampio).

Quanto ai profili sanzionatori la violazione consistente nel superamento del limite di durata massima del lavoro notturno ora detto, è sanzionata con una sanzione pecuniaria amministrativa da € 51,00 a € 154,00 (pari a € 51,33 nella misura ridotta), per ciascun giorno e per ogni lavoratore adibito al lavoro notturno al di là e al di fuori dei limiti legali previsti.

Se correttamente la circolare ministeriale esclude, nel caso di specie, l’applicabilità del regime favorevole del “concorso formale” (art. 8, c. 1, legge n. 689/1981), tuttavia, incomprensibilmente, ritiene applicabile l’istituto della diffida obbligatoria (art. 13, D.Lgs. n. 124/2004), senza però motivare segnatamente l’opzione ermeneutica, dando così adito al plausibile dubbio che possa trattarsi di una mera svista del redattore, data la natura commissiva dell’illecito e la sicura non ricuperabilità degli interessi tutelati.

Il Ministero del lavoro, sempre con la circolare n. 8/2005, ha chiarito, a proposito della violazione per il superamento della durata massima in media del lavoro notturno, che il sistema sanzionatorio introdotto dal D.Lgs. n. 213/2004 non opera, data la specialità della relativa disciplina normativa, per il settore autoferrotranviario e per il personale mobile dei servizi automobilistici di linea extraurbani. Mentre con riferimento al settore della panificazione non industriale è lo stesso Legislatore a prevedere l’applicazione della medesima disciplina con un riferimento costante però, ai fini della media, alla settimana lavorativa.

Per chiudere il cerchio delle tutele in materia di svolgimento del lavoro notturno, il c. 3 dell’art. 13 affida al Ministro del lavoro il compito di individuare, con apposito decreto ministeriale (che avrebbe dovuto vedere la luce già nel 2003, dopo 120 giorni dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 66, ma che ancora non c’è), un elenco di lavorazioni che, per i rischi particolari che comportano ovvero per le tensioni fisiche e/o mentali che richiedono, sono da assoggettarsi ad un limite massimo “secco” di 8 ore nel corso di ogni periodo di 24 ore.

Maggiorazioni o riposo compensativo
Alla contrattazione collettiva è assegnato il compito di definire il trattamento da riservare ai lavoratori notturni, con eventuale determinazione di specifiche riduzioni dell’orario di lavoro ovvero con la individuazione di una apposita maggiorazione retributiva (art. 13, c. 2, D.Lgs. n. 66). In buona sostanza il Legislatore sceglie di non entrare nel merito del trattamento da riconoscersi al lavoratore notturno, quasi decretando una “sovranità” assoluta della contrattazione collettiva in argomento, indicando, tuttavia, una duplice (si direbbe quasi tassativa) facoltà di scelta fra riposi compensativi e monetizzazione, senza la possibilità di cumulare entrambi i trattamenti, volutamente disegnati quali rigorosa alternativa l’uno dell’altro.

Sistema delle deroghe
Quanto all’interrogativo circa la possibilità di derogare ad alcune o a tutte le limitazioni oggettive e soggettive poste in materia di lavoro notturno, occorre anzitutto rilevare che nessuna deroga è ammissibile con riferimento alle tutele psico-fisiche dei lavoratori notturni, sia con riferimento ai divieti (art. 11), sia con riguardo ai controlli sanitari (art. 14).

Va detto, invece, che si possono realizzare alcune deroghe alla disciplina del lavoro notturno con riferimento alle limitazioni oggettive (art. 17). Le disposizioni in materia di consultazione e informative (art. 12) e di limiti di durata massima (art. 13) possono essere derogate mediante contratti collettivi o accordi conclusi a livello nazionale tra le organizzazioni sindacali nazionali comparativamente più rappresentative e le associazioni nazionali dei datori di lavoro firmatarie di contratti collettivi nazionali di lavoro o, conformemente alle regole fissate in tali intese, mediante contratti collettivi o accordi di secondo livello (art. 17, c. 1).

In mancanza di tali contratti o accordi , le deroghe in argomento sono rimesse, dal c. 2 dell’art. 17, ad un decreto del Ministro del lavoro (non ancora emanato), con riferimento ad alcune particolari tipologie di attività lavorative:

• caratterizzate da particolare distanza tra luogo di lavoro e luogo di residenza del lavoratore
 
• di guardia, sorveglianza e permanenza
 
• caratterizzate dalla necessità di garantire la continuità del servizio o della produzione
 
• in casi di prevedibile sovraccarico
 
• ferroviarie
 
• in caso di circostanze ed eventi eccezionali e imprevedibili
 

A prescindere dalla fonte delle deroghe, siano esse di origine contrattuale o provengano dall’emanando decreto ministeriale, trattandosi di deroghe cd. “condizionate”, ai lavoratori devono essere comunque accordati periodi di riposo compensativo e deve essere garantita una protezione appropriata nei casi in cui non sia possibile per motivi oggettivi la concessione di tali periodi equivalenti di riposo compensativo (art. 17, c. 4).

Un’ipotesi di deroga generalizzata ope legis per i cd. “lavoratori senza orario” è stata invece introdotta dal c. 5 dell’art. 17: in effetti, possono operare in deroga alle disposizioni di cui agli artt. 12 e 13, i lavoratori la cui durata dell’orario di lavoro, a causa delle particolari caratteristiche dell’attività esercitata, non è misurata né astrattamente misurabile e non è predeterminata né generalmente predeterminabile, ovvero può essere determinata dagli stessi lavoratori, con particolare riferimento a: dirigenti, personale direttivo e persone aventi potere di decisione autonomo (secondo la circolare n. 8/2005, sono ricompresse in questa ampia locuzione tutte le “figure professionali che, sebbene prive di potere gerarchico, conservano, nel disimpegno delle loro attribuzioni, ampia possibilità di iniziativa, di discrezionalità e di determinazione autonoma sul proprio tempo di lavoro”); manodopera familiare; lavoratori del settore religioso; lavoratori a domicilio e telelavoratori. Si tenga presente che, come rilevato nella richiamata circolare, l’elencazione delle categorie di lavoratori qui riportata è da intendersi come mera esemplificazione, non quindi come ipotesi tassativamente predeterminate.

Altra deroga, più limitata perché relativa ai soli limiti di durata massima, è quella di cui all’art. 17, c. 6, che esonera dall’obbligo di applicazione delle disposizioni di cui all’art. 13 il personale mobile, vale a dire i lavoratori operanti in imprese che effettuano servizi di trasporto (di persone o di merci).

Tutte le disposizioni in materia di lavoro notturno non trovano applicazione nei confronti dei lavoratori che operano a bordo di navi da pesca marittima (art. 18, c. 1): come ribadito dalla circolare ministeriale n. 8/2005, la disciplina di questi aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro trova la propria fonte nell’autonomia privata .

risposta a cura di Pierluigi Rausei

Fonte:  – Ipsoa Editore