Federazione Sindacati Indipendenti

Norme di evidenza pubblica si applicano anche agli appalti sotto soglia

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, composto dai signori:

Pasquale de Lise Presidente

Carlo Modica de Mohac Consigliere

Mario Alberto di Nezza Primo referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2466/2006 R.g. proposto

da

Uniconsult s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Irene Benfenati e dall’avv. Francesca Petullà, elettivamente domiciliata presso lo studio della seconda in Roma, Via Cremona n. 21

contro

il Ministero della giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato

e nei confronti di

Marsh s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianluca Gariboldi, Stefano Soncini e Gabriele Di Paolo, elettivamente domiciliata presso lo studio del terzo in Roma, Via di Grotta Perfetta n. 330, nonché San Paolo Imi Insurance Broker s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., entrambe quali componenti dell’a.t.i. Marsh-San Paolo Imi Insurance Broker

per l’annullamento

del decreto del D.G. del Ministero della giustizia in data 16 gennaio 2006, con il quale è stata aggiudicata la trattativa privata a inviti riservati per l’affidamento del servizio di brokeraggio con contestuale stipula della polizza di assicurazione della responsabilità civile verso terzi dei dirigenti appartenenti all’Area I dell’Amministrazione della giustizia, nonché delle operazioni svolte, dei relativi verbali, della delibera e/o determinazione di indizione della trattativa privata (ove esistente) e di tutti gli ulteriori atti preordinati, presupposti, consequenziali e connessi;

e per la nullità, annullamento o caducazione degli effetti

dei conseguenti incarichi e/o contratti e/o polizze, se nel frattempo già stipulati, tra il Ministero della giustizia e l’a.t.i. Mash-San Paolo Imi Insurance e tra il Ministero della giustizia e l’assicuratore, nonché per l’annullamento di ogni atto connesso

nonché per la condanna

del Ministero della giustizia al risarcimento del danno in forma specifica mediante: 1) rinnovazione della procedura nel rispetto delle regole della concorsualità e pubblicità e, in ogni caso, con ammissione della ricorrente; in via subordinata, 2) rinnovazione della procedura riferita correttamente e preliminarmente alla sola individuazione del broker e, in ogni caso, con ammissione della ricorrente; in via ulteriormente subordinata, 3) condanna dell’amministrazione al risarcimento per equivalente nella misura relativa alle provvigioni applicate al premio assicurativo pagato dal Ministero in ragione del contratto in epigrafe, ovvero nella maggiore o minore somma ritenuta equa e di giustizia

e sul ricorso n. 2559/2006 R.g. con motivi aggiunti proposto

da

Assigeco s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Ferlini e Claudio Visconti, elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Via F. Michelini Tocci n. 50

contro

il Ministero della giustizia, come sopra rappresentato e difeso

e nei confronti di

Marsh s.p.a., come sopra rappresentata e difesa, e San Paolo Imi Insurance Broker s.p.a.

per l’annullamento

della lettera d’invito alla trattativa privata per l’affidamento del servizio di brokeraggio per la copertura assicurativa per l’anno 2006 della responsabilità civile verso terzi dei Dirigenti appartenenti all’Area I dell’Amministrazione della giustizia del 16.12.2005; di tutti gli atti e i provvedimenti antecedenti e successivi collegati, connessi e correlati al procedimento di gara, e in particolare degli atti e dei verbali della commissione di gara, del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’a.t.i. Marsh/San Paolo Imi del 16.1.2006, della lettera di comunicazione alle concorrenti degli esiti della gara in oggetto del 16 gennaio 2006

e per la nullità, annullamento o caducazione degli effetti

degli incarichi e/o contratti e/o polizze, se nel frattempo già stipulati, tra il Ministero della giustizia e l’a.t.i. Mash-San Paolo Imi Insurance e tra il Ministero della giustizia e la compagnia di assicurazione

nonché per la condanna

dell’Amministrazione al risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente; in subordine alla rinnovazione della gara con sostituzione della commissione; in via ulteriormente subordinata, per la condanna dell’amministrazione medesima al risarcimento per equivalente nella misura relativa alle provvigioni applicate al premio assicurativo pagato dal Ministero in ragione del contratto assicurativo, ovvero nella maggiore o minore somma ritenuta equa e di giustizia.

Visti i ricorsi, i motivi aggiunti, il ricorso incidentale e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti intimate;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

sentiti alla pubblica udienza del 10 maggio 2006, relatore il dott. Mario Alberto di Nezza, gli avv.ti Benfenati, Di Paolo e Ferlini;

ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue

FATTO

1. Con ricorso notificato al Ministero della giustizia il 7 marzo 2006 e alle società Marsh e San Paolo Imi Insurance Broker il successivo 10 marzo, ritualmente depositato, Uniconsult s.r.l. impugnava il provvedimento del 16 gennaio 2006 con cui il Direttore generale della Direzione bilancio e contabilità del Dipartimento dell’organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi dell’anzidetto Ministero aveva individuato a trattativa privata l’a.t.i. composta dalle società Marsh e San Paolo Imi Insurance Broker per la stipula del contratto di “brokeraggio” avente ad oggetto la copertura assicurativa della responsabilità civile dei dirigenti appartenenti all’Area I.

A sostegno del gravame l’istante, asserendo di svolgere l’attività di broker specialmente nei confronti delle pubbliche amministrazioni e dolendosi di non esser stata invitata alla trattativa, lamentava anzitutto il mancato rispetto delle norme comunitarie e nazionali in materia di concorrenza e pubblicità delle gare, non sussistendo alcuno dei requisiti di legge idonei a supportare la scelta di ricorrere al metodo di individuazione del contraente prescelto dal Ministero.

Dalla vigente normativa discenderebbe infatti l’obbligo del rispetto delle regole di evidenza pubblica anche nelle ipotesi di appalti pubblici c.d. sotto soglia, dovendosi configurare l’utilizzo della trattativa privata alla stregua di una evenienza eccezionale, giustificabile solo in presenza di specifiche ragioni tecniche ed economiche in ogni caso necessitanti di adeguata motivazione. Nella specie, non sarebbe tuttavia presente nessuna delle condizioni previste dalla normativa di derivazione comunitaria (art. 7 d.lgs. n. 157 del 1995) o nazionale (art. 3 r.d. n. 2440 del 1923 e art. 41 r.d. n. 827 del 1924) per la deroga alla pubblicazione di un avviso di gara.

La circostanza, poi, che il Ministero avesse già conferito il medesimo servizio, a trattativa privata, per ben tre annualità avrebbe dovuto portare, tenuto conto del reale importo dell’appalto, al superamento della soglia di rilevanza comunitaria ex art. 4 d.lgs. n. 157 del 1995.

Con un’altra censura (articolata in via subordinata) la ricorrente denunciava l’illegittimità dell’utilizzo di un’unica procedura per l’affidamento di due servizi, quello di brokeraggio e quello assicurativo, diversi per causa, oggetto e contraenza; donde una violazione del principio di indipendenza del broker ex l. 792 del 1984 e un profilo sintomatico di eccesso di potere desumibile dalla previsione della c.d. clausola broker (giuridicamente inconcepibile in una procedura riservata ai broker).

Si costituivano in resistenza l’amministrazione intimata e la controinteressata società Marsh.

2. Con ricorso notificato al Ministero della giustizia l’8 marzo 2006 e alle società Marsh e San Paolo Imi Insurance Broker il successivo 9 marzo, ritualmente depositato, la società Assigeco, premettendo di aver partecipato alla menzionata gara ad inviti riservati, ne impugnava l’esito prospettando: a) la carente indicazione nel bando del prezzo del servizio, con conseguente impossibilità di individuare l’offerta economicamente più vantaggiosa; b) sul piano procedurale, l’apertura dei plichi contenenti le offerte in una seduta segreta e la scomposizione del criterio del “massimale aggregato” in due nuove sottovoci dopo l’apertura delle buste; c) l’erronea considerazione, da parte del seggio di gara, del dato del massimale aggregato “per singolo assicurato” anziché “per sinistro”.

Si costituivano in giudizio l’amministrazione e la società Marsh, le quali eccepivano l’inammissibilità del gravame e ne deducevano l’infondatezza nel merito.

Con motivi aggiunti notificati il 24.3-25.3.2006, successivamente depositati, la società Assigeco formulava ulteriori doglianze assumendo: a) di aver presentato l’offerta più vantaggiosa, in termini economici, rispetto a quella poi risultata vincitrice (alla luce del minore importo dei premi e dei costi attinenti all’estensione della copertura assicurativa); b) di aver conseguito un punteggio deteriore per la voce “servizi aggiuntivi” nonostante l’ottima offerta avanzata; c) che la commissione aveva scomposto, dopo l’apertura delle buste, anche il criterio di valutazione relativo alla “garanzia pregressa e postuma”.

La controinteressata resisteva anche a tali censure ed esperiva rituale ricorso incidentale inteso a far rilevare l’illegittimità della valutazione, da parte della commissione giudicatrice, della voce “massimale aggregato per sinistro”.

3. Con ordinanza resa nella camera di consiglio del 5 aprile 2006, disposta preliminarmente la riunione dei ricorsi, veniva accolta la domanda cautelare della società Uniconsult.

Successivamente, depositate dalle parti ulteriori memorie, alla suindicata udienza di discussione le cause venivano trattenute in decisione.

DIRITTO

1. I ricorsi in epigrafe hanno ad oggetto la procedura con cui il Ministero della giustizia ha inteso selezionare, in adempimento dell’obbligo derivante dall’art. 31 C.c.n.l. 5.4.2001 Area dirigenziale – comparto Ministeri, la migliore polizza assicurativa per la copertura dei rischi professionali dei dirigenti dell’amministrazione della giustizia in servizio presso vari uffici giudiziari.

Come chiarito nella narrativa del fatto, la società Uniconsult, assumendo di esser stata illegittimamente pretermessa dalla selezione, contesta precipuamente la scelta di individuare il contraente dell’amministrazione attraverso una trattativa privata, mentre l’altra ricorrente, Assigeco, che invece vi ha regolarmente preso parte, ne impugna gli esiti evidenziando gli errori a suo dire commessi dal seggio di gara.

La prima di tali imprese aziona dunque il proprio interesse strumentale alla riedizione del potere (segnatamente, all’assegnazione del contratto con metodo concorrenziale), sicché, nell’ordine logico delle questioni, tale doglianza è pregiudiziale rispetto alle rimanenti contestazioni.

2. Prima di affrontare il merito dell’impugnativa, va tuttavia dato conto dell’eccezione di inammissibilità spiegata dalla difesa erariale, prospettante la carenza di interesse di Uniconsult in quanto “società non concorrente” (cfr. mem. amm.).

Ritiene in proposito il Collegio che – pur volendosi prescindere dalla massima giurisprudenziale secondo cui, allorché sia azionato un interesse di natura strumentale, sono irrilevanti eventuali verifiche in ordine all’attuale possesso, da parte del ricorrente, delle risorse occorrenti per lo svolgimento del servizio assegnato a trattativa privata – l’assunto sia palesemente infondato.

Uniconsult si è invero particolarmente diffusa sulle proprie attività (cfr. pagg. 10 ss. ric.; v. anche punto 1, mem. 28.4.06), deducendo in particolare di essere iscritta all’Albo dei brokers sin dal 1991, di essere in possesso di un’elevata specializzazione in materia di responsabilità e coperture amministrative delle diverse pubbliche amministrazioni (vantando oltre 200 clienti tra enti pubblici; v. “elenco referenze” all. 5 ric.) e, soprattutto, di partecipare nella misura del 44% nella primaria società di brokeraggio “AEC Broker di assicurazioni e riassicurazioni per engineering, costruzioni e responsabilità professionali”, tra l’altro LLoyd’s Correspondent in grado di quotare polizze dei Lloyd’s di Londra, il che rileverebbe sotto il profilo dell’avvalimento dei requisiti di terzi.

La ricorrente ha in tal modo evidenziato una serie di (incontroversi) elementi certamente idonei a dimostrare la sua qualità di impresa operante nel settore in cui rientra il servizio richiesto dall’amministrazione, dovendo pertanto esser ravvisata la posizione differenziata e qualificata atta a sorreggere l’impugnativa.

3. Nel merito, la doglianza è meritevole di condivisione.

3.1. Anche a voler dare per asseverata la riconduzione del contratto per cui è questione al novero degli appalti c.d. sotto soglia (e dunque a voler soprassedere all’esame dell’argomentazione di Uniconsult secondo cui l’importo del contratto sarebbe stato artificiosamente frazionato per evitare l’applicazione del d.lgs. n. 157 del 1995), ritiene il Collegio che l’obbligo di seguire le norme di evidenza pubblica, ivi incluse quelle concernenti l’adeguata pubblicizzazione della selezione, è regola generale, valevole anche per questo tipo di contratti (il contraente pubblico è invero obbligato a mantenere un contegno che, in relazione alla rilevanza economica della fattispecie, consenta a tutte le imprese interessate “di venir per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto e di giocare le proprie chances competitive attraverso la formulazione di un’offerta appropriata, così da favorire la più ampia partecipazione di aspiranti alle procedure selettive”; così T.a.r. Calabria 9 ottobre 2002, n. 2348; v. oggi l’art. 124 del Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, approvato con il d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

Tale conclusione pare suffragata da due ordini di considerazioni.

Per un verso, la normativa nazionale in materia di contabilità pubblica (v. artt. 3 e 6 r.d. 18 novembre 1923 n. 2440, e artt. 37 e 41 r.d. 23 maggio 1924, n. 827) impone per ogni attività contrattuale di una pubblica amministrazione (o di un soggetto ad essa equiparato) l’utilizzo di procedure concorsuali “aperte”, circoscrivendo ad alcune ipotesi eccezionali la possibilità di ricorrere all’affidamento a trattativa privata.

Per altro verso, la giurisprudenza amministrativa ha di recente ricordato che “anche quando un soggetto pubblico non è direttamente tenuto all’applicazione di una specifica disciplina per la scelta del contraente, il rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento comunitario (ritraibili principalmente dagli articoli 43 e 55 del trattato C.E.), nonché dei principi generali che governano la materia dei contratti pubblici impone all’amministrazione procedente di operare con modalità che preservino la pubblicità degli affidamenti e la non discriminazione delle imprese, mercé l’utilizzo di procedure competitive selettive” (così Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368; v. anche Cons. Stato, sez. VI, 25 gennaio 2005, n. 168, che richiama Corte giust. Ce, ord. 3 dicembre 2001, in C-59/00, punto 19).

Quanto detto consente anzitutto di superare l’obiezione della controinteressata circa la sufficienza dell’elemento in questione per legittimare il ricorso alla trattativa privata.

S’impone al riguardo una precisazione.

È opinione del Collegio che il contrasto giurisprudenziale sull’individuazione dell’autorità giudiziaria competente a conoscere delle controversie relative agli affidamenti di appalti sotto soglia (per la giurisdizione del giudice ordinario v. Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7554, che muove da Cass., sez. un. civ., 20 novembre 2003, n. 17635, pronuncia peraltro incentrata sulla natura non pubblicistica della stazione appaltante; per la giurisdizione del giudice amministrativo, v. Cons. Stato, sez. VI, n. 6368/05 cit.) vada risolto nei sensi indicati dalla ridetta decisione Cons. Stato, sez. VI, n. 6368/05: “quando un’amministrazione sia comunque obbligata a seguire un procedimento per la scelta del contraente, che garantisca la trasparenza, l’imparzialità e la par condicio, tale procedura e il provvedimento di aggiudicazione assumono la natura di atti amministrativi che incidono su posizioni di interesse legittimo, con conseguente devoluzione delle relative controversie al giudice amministrativo”; conclusione reputata valevole “anche in quei casi in cui, nonostante il mancato superamento della soglia comunitaria, l’amministrazione abbia comunque un obbligo di scelta ‘procedimentalizzata’ del contraente”.

È dunque irrilevante, anche in punto di giurisdizione, e alla luce dell’odierno thema decidendum, accertare se il valore di stima dell’appalto in esame superi o non la soglia di rilevanza comunitaria.

3.2. Tanto preliminarmente chiarito, osserva il Collegio che il punto decisivo della controversia consiste nell’accertamento della ricorrenza in fatto delle condizioni su cui poggia la contestata scelta di individuare il contraente a trattativa privata.

Nella lettera di invito del 16.12.2005, in atti, l’amministrazione giustifica il ricorso alla trattativa privata rappresentando per un verso la mancata conclusione della procedura indetta dalla Consip s.p.a. per la selezione di un assicuratore che “quoti il rischio da responsabilità patrimoniale verso terzi” dei dirigenti ministeriali ex art. 31 C.c.n.l. 5.4.2001 ed evidenziando, per altro verso, l’urgenza determinata dall’approssimarsi della scadenza della polizza in essere.

Nei propri scritti difensivi le intimate ampliano questi temi, ricordando le vicende relative alla mancata attivazione del sistema incentrato sulle convenzioni generali Consip e soffermandosi specificamente sul fatto che la gara per la copertura assicurativa dei dirigenti ministeriali indetta dalla Consip era andata deserta, con conseguente necessità per le singole amministrazioni statali di procedere in modo autonomo. Esse assumono, in sintesi, che nella specie sussisterebbero entrambe le condizioni di cui ai nn. 1 (gara andata deserta) e 5 (urgenza) dell’art. 41 r.d. n. 827/1924 cit..

Tali deduzioni non sono condivisibili.

Va anzitutto rimarcato che la gara “deserta” cui si riferisce la controinteressata è stata indetta dalla Consip, e non dal Ministero della giustizia, per di più nel corso del 2004. La discrasia soggettiva e temporale tra quella gara e la trattativa privata in esame, i cui inviti sono stati diramati nel dicembre 2005, non consente dunque di ravvisare tra le stesse alcun legame, con conseguente insussistenza della condizione in argomento.

Sotto altro profilo, è evidente che la tardiva attivazione dell’amministrazione non è dipesa da un evento imprevedibile, dovendo piuttosto essere ascritta a una considerazione dell’intera vicenda non del tutto coerente con i dati di contesto (stando alle deduzioni delle stesse intimate, non vi era alcun elemento da cui ragionevolmente desumere che il sistema Consip sarebbe divenuto operativo di lì a qualche tempo).

Ed infatti, fermo restando che la genesi dell’obbligo di stipulare l’assicurazione è da ricondurre a un accordo collettivo risalente al 2001, al Ministero era ben noto sin dal 20 settembre 2004 che la Consip non avrebbe attivato la relativa convenzione, tanto che esso si era determinato, in vista dell’imminente scadenza della polizza in atto (sottoscritta il 14 novembre 2003), a stipulare il 13 gennaio 2005 un nuovo contratto (dalla durata annuale) che sarebbe andato a sua volta a scadere il 13 gennaio 2006. Questo lungo lasso di tempo (dal settembre 2004 al gennaio 2006) rende dunque priva di sostrato la dichiarata caratteristica di “urgenza” della trattativa privata.

4. La fondatezza della censura appena esaminata, sorretta dal rilevato interesse strumentale della ricorrente, incide sull’intera procedura determinando l’annullamento anche degli atti di valutazione delle offerte.

Ne segue che il ricorso esperito dalla società Assigeco, diretto appunto a censurare pretesi errori commessi dal seggio di gara in sede di disamina delle offerte, è divenuto improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (e così pure l’impugnativa incidentale esperita dalla controinteressata).

5. In conclusione, il ricorso della società Uniconsult è fondato e va accolto, dovendo di conseguenza essere annullati gli atti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, mentre il ricorso proposto dalla società Assigeco va dichiarato improcedibile.

Sussistono giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione prima, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa domanda o eccezione, così provvede:

a) accoglie il ricorso proposto dalla società Uniconsult (n. 2466/06 R.g.) e per l’effetto annulla gli atti impugnati;

b) dichiara improcedibile il ricorso proposto dalla società Assigeco (n. 2559/06 R.g.) nonché il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Marsh s.p.a.;

c) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di lite.

La presente sentenza sarà eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 10 maggio 2006.

Il Presidente

L’estensore

Depositata in segreteria il 23 agosto 2006