Federazione Sindacati Indipendenti

La negligenza del chirurgo può causare un danno esistenziale

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE CIVILE DI BOLOGNA SEZIONE 2^ CIVILE

IL GIUDICE

DOTT.SSA MARIA FIAMMETTA SQUARZONI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile iscritta al n. 6748 del Ruolo Generale dell’anno 1998, promossa

da:

XX 1 non in proprio ma quale tutore di XX 2

elettivamente domiciliata in TREBBO DI RENO (BOLOGNA), via Don Minzoni 1, presso e nello studio dell’avv. CARLOTTA SOAVI che la rappresenta e difende unitamente all’avv. PARAGGI ANI ENRICO del Foro di S. Benedetto del Tronto (AP)

– ATTRICE

c o n t r o

AZIENDA OSPEDALIERA DI BOLOGNA – POLICLINICO S. ORSOLA – MALPIGHI –

e

YY

elettivamente domiciliati in BOLOGNA, via S.Stefano 11, presso e nello studio dell’Avv. PECCENINI FLAVIO che li rappresenta e difende –

– CONVENUTI

In punto a:

RISARCIMENTO DANNI PER RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE

CONCLUSIONI:

Il Procuratore dell’attrice chiede e

conclude:

“Piaccia al Giudice adito, tenuto conto delle risultanze della perizia d’ufficio, dichiarare e riconoscere la responsabilità solidale delle parti convenute per negligenza nella sottovalutazione della patologia collaterale di cui è affetta l’attrice (soggetto Down) e imprudenza nella esecuzione dell’atto chirurgico; condannare, sempre con vincolo solidale tra di loro, le parti medesime a risarcire alla concludente, per l’inabilità temporanea del 10% indicata dall’ausiliare, la somma di € 14.651,97; per l’inabilità temporanea totale e parziale dopo il secondo intervento, come indicate dal medesimo CTU, la somma complessiva di € 1.704,30; per danno morale, tenuto conto che trattasi di soggetto DOWN, la somma di € 8.167,80 o comunque condannarli per i suddetti titoli a quelle somme diverse che fossero ritenute benevise in via equitativa, tenuto conto che le conseguenze delle accertate responsabilità hanno inciso su soggetto DOWN facendolo regredire sotto il profilo psicofisico, rispetto ai notevoli risultati precedentemente conseguiti. Si chiede che la somma liquidanda sia comprensiva di interessi come per legge dalla domanda fino al soddisfo; vinte le spese del giudizio, da porsi a carico solidale dei convenuti”.

Il Procuratore dei convenuti chiede e

conclude:

“Voglia il Tribunale adito, respingere la domanda così come formulata da parte attrice, con vittoria di spese, competenze ed onorari, oltre spese generali, IVA e CPA come per legge”.

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

Con citazione notificata il 14.10.1998 XX 2 conveniva in giudizio la REGIONE EMILIA ROMAGNA – AZIENDA OSPEDALIERA DI BOLOGNA – POLICLINICO S.ORSOLA-MALPIGHI e il dott. YY per ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito di intervento correttivo di alluce valgo al piede destro eseguito il 4.03.1996.

Si costituivano entrambi i convenuti resistendo, negando qualunque addebito e precisando che l’intervento era stato eseguito correttamente. La causa era istruita mediante C.T.U. e mediante interrogatorio formale della tutrice dell’attrice, dichiarata interdetta nelle more e con l’escussione di due testi.

Indi, sulle conclusioni delle parti come in epigrafe trascritte, la causa era trattenuta in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Preliminarmente occorre inquadrare il rapporto intercorrente tra l’attrice e le parti convenute.

Per quanto riguarda l’Azienda Ospedaliera di Bologna, deve considerarsi che il ricovero di un paziente in una struttura, sia essa pubblica o privata, idonea a fornire assistenza sanitaria, si fonda su un contratto tra il paziente e il gestore della struttura medesima, sicché l’adempimento del contratto “è regolato dalle norme che disciplinano la corrispondente attività de! medico nell’ambito del contratto di prestazione d’opera professionale, con la conseguenza che il gestore risponde dei danni derivati al paziente da trattamenti sanitari praticatigli con colpa, alla stregua delle norme di cui agli artt. 1176 e 2236 c.c.” (Cass. n. 6386/2001).

Il dott. YY si è invece difeso sostenendo, sostanzialmente, il proprio difetto di legittimazione passiva per non aver effettuato l’intervento e per non aver mai garantito alla paziente che l’avrebbe eseguito personalmente. L’assunto è infondato.

Si consideri infatti che è lo stesso convenuto ad affermare (vedi pag. 3 comparsa di costituzione) di aver personalmente visitato l’attrice il 28.9.1995 e di avere, all’esito, prenotato il ricovero in ospedale per l’intervento correttivo.

Ciò comporta il sorgere di un normale contratto d’opera ex art. 2222 c.c.; se, poi, il dott. YY, per motivi che sfuggono e che, comunque, paiono irrilevanti, non ha personalmente eseguito l’intervento, risponderà degli esiti dello stesso sulla scorta della disposizione dell’art. 2232 c.c.

Infatti, tramite la visita privata specialistica nel corso della quale egli ha identificato il tipo di intervento che poi è stato effettivamente eseguito e la prenotazione del ricovero presso il reparto di cui, significativamente, era primario, il dott. YY ha assunto la posizione di un prestatore d’opera intellettuale, a cui va aggiunto il fatto che, come Primario, è comunque responsabile delle scelte terapeutiche adottate dai suoi sottoposti nel suo reparto.

Scendendo ora al vaglio del merito, si rileva che la CTU espletata, pur rilevando come “in fase esecutiva non vi sono censure dalla disamina della descrizione dell’atto chirurgico”, ha concluso confermando la causalità tra la lesione lamentata dalla XX 2 e l’intervento subìto, poiché secondo il consulente “l’intervento praticato non era congruo”.

Ed è proprio questo il nucleo della questione: al dott. YY non viene imputata una cattiva esecuzione dell’intervento, (che, come già detto, non ha concretamente effettuato), bensì una SCELTA ERRATA del TIPO di intervento che, come ha riscontrato il consulente, “non ha tenuto in giusta considerazione le complicanze sull’apparato osteo-arlicolare dei portatori di Down”.

La perizia è stata censurata dalle difese dei convenuti, i quali hanno ritenuto che il CTU “non abbia tenuto in debito conto alcuni dati oggettivi e per questo abbia errato nel ritenere non congruo il tipo di intervento effettuato” (pag. 4 memoria di replica).

Le censure della difesa giuridica sono poi illustrate dalla difesa tecnica dei convenuti.

Va allora osservato che il CTU, come si evince dalla lettura dell’elaborato, ha invece esaminato accuratamente la documentazione medica agli atti, visitando la paziente e vagliando l’attività di diagnosi secondo il ragionamento logico che di seguito si riassume.

Egli scrive che è indispensabile valutare la circostanza della sindrome, di Down, da cui è affetta l’attrice, “patologia congenita con plurime manifestazioni che comporta per il soggetto gravi malattie infettive, alta incidenza di cardiopatie”, qualificandole “patologie sistemiche”.

Precisa altresì che “altra tipologia di affezioni e complicanze interessa l’ortopedico: esse ERANO CONSIDERATE SECONDARIE o non venivano neppure accertate un tempo, a causa della maggior gravità delle precedenti.

Sono diventate ATTUALMENTE DI INTERESSE PRIORITARIO per la maggior aspettativa di vita dei portatori di Down”, con ciò sottolineando come, al contrario di quanto argomentato dai convenuti che ritengono “particolarmente difficile determinare il miglior trattamento” (pag. 4 memoria di replica), sia stato eseguito un intervento negligente dal punto di vista non operativo, ma della “SOTTOVALUTAZIONE DELLA PATOLOGIA COLLATERALE” (pag. 33 CTU).

Il Ctu precisa che l’intervento intrapreso è denominato “riequilibrio funzionale della prima MF; dopo aver variamente descritto l’analisi dei documenti e delle lastre (rilevando, al riguardo, anche la “atipicità del referto del radiologo che non fa riferimento di lato pur avendo radiografato entrambi i piedi”), passa a considerare l’angolo di valgismo dell’alluce e l’angolo intermetatarsale, valutando tali situazioni “tutte nettamente AUMENTATE PEGGIORATIVAMENTE rispetto a quelle di prima dell’intervento, in un lasso di tempo certamente troppo breve per ritenere questa grave situazione peggiorativa dovuta a recidiva del valgismo semplicemente per caso fortuito o di forza maggiore, ma da ATTRIBUIRE ALLA TIPOLOGIA DELL’ATTO CHIRURGICO, limitato alla correzione delle parti molli in paziente con labilità delle medesime, ove sarebbe stato sicuramente PIÙ’ SAGGIO FARE UNA CORREZIONE SCHELETRICA DI SICURA MAGGIORE GARANZIA.” (pag. 27 perizia).

Il dott. Tessere passa poi a considerare il profilo dell’ulteriore erronea valutazione delle situazione patologica della XX 2 in relazione all’intervento praticato al piede sinistro anni addietro che ha avuto, “nonostante il tempo scheletrico, una rilevante recidiva rispetto alla situazione radiografica che è dato vedere nelle pellicole del 1992 ove si aveva una correzione del tulio accettabile”.

E infatti egli precisa che “la disamina di queste pellicole avrebbe dovuto allertare il chirurgo sulla recidiva del primo piede operato, per valutarne attentamente le possibili cause che NON POTEVANO ESSERE MISCONOSCIUTE essendo chiaramente nota la patologia sindrome di Down della paziente”.

Conclude il dott. Tessere: “ritengo di poter affermare che l’insuccesso dell’intervento bolognese del febbraio 1996 fatto nel reparto del dott. YY, sia da attribuire ad IMPRUDENZA nel non aver tenuto in giusta considerazione la patologia congenita di cui la XX 2 era affetta, e ciò ANCHE in considerazione del risultato del piede sinistro operato alcuni anni prima ove, a fronte di una radiografia che dimostrava una buona correzione con intervento più allargato, si era avuta una recidiva morfo-strutturale non indifferente”.

E ancora: “dal punto di vista medico-legale non credo si possa attribuire l’insuccesso morfologico degli interventi a malpractica sanitaria, bensì alla concomitante patologia della sindrome di Down, mentre ritengo CENSURABILE la SCELTA DELL’INTERVENTO LAUS”.

Dalla sintesi appena tracciata, che ha focalizzato i punti salienti della perizia, non pare affatto, dunque, che il Ctu “non abbia tenuto in debito conto alcuni dati oggettivi”.

Deve rilevarsi quindi che, non essendo emersi concreti vizi del ragionamento logico né del procedimento del CTU, la sua opinione debba prevalere, per la sua superiore terzietà, su quella dei tecnici di parte.

Meramente ad abundantiam si osserva che non risulta che il caso in discussione configuri una fattispecie gravata dai caratteri di straordinarietà né di speciale difficoltà.

Va ricordato, come da tempo insegna la giurisprudenza (cir. Cass. n. 8218/1990), che è al professionista che incombe la prova dell’esistenza di problemi tecnici di speciale difficoltà.

Nel caso de quo non è emersa, infatti, né è stata invocata, alcuna particolare difficoltà diagnostica, e neppure che il caso medesimo fosse stato oggetto di studi insufficienti.

Sotto il profilo dell’an appare dunque dimostrata la colpa dei soggetti convenuti, la causalità tra l’attività colposa e le lesioni di cui ha sofferto la Giosuè.

Occorre ora procedere alla liquidazione del danno sulla scorta delle conclusioni dell’elaborato peritale: il CTU ha concluso determinando una ITT di giorni 30, nonché una ITP di mesi 16 al 10% e di ulteriori giorni 30, nella misura del 50%, a seguito dell’ulteriore intervento effettuato per ovviare all’esito rovinoso di quello per cui è causa.

Nessun danno patrimoniale incidente, stante la considerazione che l’attrice non svolgeva alcuna attività lavorativa.

Particolare riguardo assume invece la liquidazione del danno morale; a tale riguardo occorre considerare che presupposto della sua risarcibilità era la presenza di un reato, ex art. 2059 c.c.

Anche per aggirare questo limite, peraltro, la giurisprudenza ha elaborato una nuova figura di danno, quello cosiddetto esistenziale, in riferimento a quel profilo di danno, non patrimoniale, che incide sulla esistenza, appunto, nel senso di normale vita di una persona.

Ma, com’è noto, la recentissima sentenza n. 233/2003 della Corte Costituzionale, richiamandosi a Cassazione n. 8827/2003 e Cassazione n. 8828/2003, ha fatto ricadere nell’art. 2059 c.c. ogni danno non patrimoniale inerente alla persona: “sia il danno morale soggettivo inteso come transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima, sia il danno biologico in senso stretto, inteso come lesione dell’interesse, costituzionalmente garantito, all’integrità psichica e fisica della persona, conseguente ad un accertamento medico, sia, infine, il danno derivante dalla lesione di ulteriori interessi di rango costituzionale inerenti alla persona”.

Alla luce di tale innovazione interpretativa, è risarcibile come danno non patrimoniale il danno esistenziale che si estrinseca dunque in una lesione, intesa come modificazione peggiorativa, della propria vita quotidiana, comunque essa si delineasse prima dell’evento causativo la lesione. Occorre quindi valutare in concreto come questo tipo di danno è andato ad incidere sul soggetto che lo ha subìto.

Nel caso che qui ci occupa, l’attrice è una giovane donna (è nata il 17 giugno 1973) che, se è vero che non ha riportato esiti permanenti dall’intervento e che non svolgeva alcuna attività lavorativa, è altrettanto vero che, per la sua condizione patologica, particolarmente grave (è invalida al 100% e nel corso del processo è stata anche interdetta) trova eccezionale esplicazione della .sua potenzialità affettiva e delle aspirazioni ad una vita “normale” esclusivamente nella vita di relazione; orbene, l’intervento effettuato ha avuto come conseguenza l’impossibilità di camminare per molti mesi, l’interruzione di un’attività sportiva (il nuoto) che costituiva una delle poche possibilità di relazionare con altre persone e, comunque, di “esprimersi” normalmente, la costrizione in casa per lunghi mesi.

È dunque evidente che la prova della lesione esistenziale è, in un simile soggetto, in re ipsa, atteso che la stessa non ha di certo potuto avere possibilità di recuperare il tempo “perduto”, né di supplire alla forzata interruzione dell’attività che prima svolgeva serenamente.

Per quanto sopra detto, il danno esistenziale e i! connesso danno morale, inteso come sofferenza soggettiva per tale “deprivazione” della qualità della vita merita una liquidazione in via equitativa ed all’attualità di €.15.493,70, a cui vanno aggiunti € 2.581,25 per danno biologico, e così, complessivamente, € 28.015,00, oltre ad interessi dal 29.5.2004 al saldo.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Giudice Unico del Tribunale di Bologna, definitivamente decidendo nella causa promossa da XX 2 nei confronti di AZIENDA OSPEDALIERA DI BOLOGNA e YY, ogni diversa e contraria istanza, domanda ed eccezione disattese:

1) in accoglimento della domanda proposta, condanna i convenuti solidalmente al risarcimento dei danni in favore dell’attrice per la complessiva somma di € 28.016,00 all’attualità, oltre ad interessi dal 29.5.2004 al saldo;

2) condanna i convenuti in solido tra loro a rifondere a controparte le spese di lite complessivamente liquidate in € 5.000,00 di cui € 1.000,00 per esborsi e spese generali, € 1.500,00 per diritti, ed € 2.500,00 per onorari, oltre ad IVA e CPA come per legge, nonché le spese di CTU come già liquidate.

Bologna, 28 maggio 2004.

Il Giudice

Dott.ssa Maria Fiammetta Squarzoni

Deposito in Cancelleria il 15/10/2004.