Federazione Sindacati Indipendenti

Crediti di lavoro: insolvenza del datore e tutela dei lavoratori

Il problema della tutela dei diritti dei lavoratori subordinati nell’ipotesi di insolvenza del datore di lavoro.

Inquadramento del problema e interventi comunitario e nazionale
Negli ultimi quindici anni si sono, infatti, succeduti vari interventi, che hanno dato luogo a numerose questioni interpretative, sulle quali ci soffermeremo tra breve. Il primo a pronunciarsi sull’argomento è stato il legislatore comunitario, con la direttiva n. 987 del 1980 , che ha previsto l’istituzione – da parte di ogni Paese membro – di un organismo di garanzia con il fine di surrogarsi al datore insolvente nel pagamento di almeno una parte dei crediti insoddisfatti. Nel nostro ordinamento, la direttiva è stata attuata a fasi successive e dopo diverse condanne della Corte di Giustizia per la mancata conformazione nei termini prescritti. Il legislatore italiano ha, infatti, inizialmente provveduto con riferimento al solo credito per il trattamento di fine rapporto, istituendo un Fondo di garanzia presso l’Inps (art. 2 della legge n. 297/1982 ), alimentato da contributi datoriali e destinato a sostituire il datore di lavoro nell’erogazione del trattamento anzidetto. La Corte di Giustizia ha, quindi, dichiarato l’Italia inadempiente, rimarcando la lacunosità della normativa, con particolare riferimento al contenuto delle garanzie (sentenza 2 febbraio 1989, causa n. 22/1987). Perdurando l’inerzia del nostro Paese, la Corte ha altresì affermato il principio secondo cui lo Stato inadempiente all’obbligo di attuazione della direttiva anzidetta deve risarcire i singoli dei danni conseguenti (nota sentenza Francovich 19 novembre 1991, cause riunite n. 6/1990 e n. 9/1990).

L’Italia ha, quindi, provveduto a completare il processo di recepimento attraverso il D.Lgs. n. 80/1992 , che ha individuato nel Fondo di garanzia istituito con la legge n. 297/1982 l’organismo deputato ad intervenire per assicurare il pagamento dei crediti di lavoro (oltre a quelli relativi al trattamento di fine rapporto) compromessi da situazioni di insolvenza del datore. In particolare, l’art. 1, c. 1 del D.Lgs. n. 80/1992 ha delimitato l’ambito soggettivo di applicazione della garanzia per i crediti di lavoro, stabilendo che: “Nel caso in cui il datore di lavoro sia assoggettato alle procedure di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa ovvero amministrazione straordinaria (…), il lavoratore da esso dipendente o i suoi aventi diritto possono ottenere – a domanda – il pagamento a carico del Fondo (…) dei crediti non corrisposti”.

Il c. 2, ampliando il campo di applicazione della normativa comunitaria, ha esteso esplicitamente il diritto alle prestazioni del Fondo ai dipendenti di datori di lavoro non assoggettabili alle procedure anzidette, “semprechè, a seguito dell’esperimento dell’esecuzione forzata per la realizzazione dei crediti, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti”. Il periodo di riferimento della tutela è stato ristretto agli “ultimi tre mesi del rapporto di lavoro rientranti nei dodici mesi che precedono” la data di apertura della procedura concorsuale, ovvero dell’inizio dell’esecuzione forzata o del provvedimento di messa in liquidazione della società o di cessazione dell’esercizio provvisorio (art. 2, c. 1).

La portata della garanzia è, inoltre, stata ridotta dall’introduzione di un certo massimale all’ammontare dell’erogazione, “pari a tre volte la misura massima del trattamento di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute previdenziali e assistenziali” (art. 2, c. 2), e dalla previsione – peraltro non contemplata nella legge delega – della non cumulabilità del pagamento effettuato dal Fondo con altri importi, quali il trattamento di Cigs, l’indennità di mobilità e (nella versione originaria dell’art. 2, c. 4) le retribuzioni corrisposte al lavoratore nell’arco dei tre mesi di cui sopra (tale comma, come vedremo tra breve, è stato modificato dal D.Lgs. n. 186/2005, che – recependo la direttiva comunitaria n. 74 del 2002 – ha limitato la non cumulabilità alle prime due voci). Il legislatore comunitario è nuovamente intervenuto sull’argomento, modificando la precedente direttiva n. 80/987 con la direttiva n. 74/2002 , recepita nel nostro ordinamento con il D.Lgs. n. 186/2005 (entrato in vigore il 6 ottobre scorso).

Il provvedimento anzidetto, attraverso la modifica formale dell’art. 2 del D.Lgs. n. 80/1992 e dell’art. 2 della legge n. 297/1982, ha esteso l’intervento del Fondo di garanzia (sia con riferimento al Tfr che agli altri crediti inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro, come sopra determinati) all’ipotesi in cui il datore di lavoro sia un’impresa “avente attività sul territorio di almeno due Stati membri, costituita secondo il diritto di un altro Stato membro ed in tale Stato sottoposta ad una procedura concorsuale, a condizione che il dipendente abbia abitualmente svolto la sua attività in Italia”. Il legislatore italiano si è, tuttavia, limitato a dare attuazione pressoché letterale al testo della direttiva (in particolare, all’art. 8-bis, c. 1 della direttiva n. 80/987, introdotto dalla direttiva n. 2002/74), senza chiarire alcuni importanti aspetti, con conseguente rischio di probabile contenzioso.

In primo luogo, il concetto che presenta le maggiori criticità è la “abitualità” dello svolgimento della prestazione lavorativa in Italia da parte del lavoratore transnazionale (sembrerebbe a prescindere dall’esistenza di una filiale in Italia dell’impresa datrice di lavoro). In assenza di precisi riferimenti, infatti, la determinazione del concetto in esame non potrà che essere rimessa alla valutazione discrezionale dell’ente previdenziale e, in un eventuale contenzioso, alla decisione del Giudice. In secondo luogo, la tutela prevista dal D.Lgs. n. 186/2005 potrà trovare un ostacolo nella difficoltà di documentare all’Inps l’esistenza dello stato di insolvenza del datore di lavoro, da valutarsi secondo l’ordinamento dello stato (estero) di appartenenza.

Il provvedimento anzidetto ha, inoltre, soppresso il divieto di cumulo delle somme corrisposte dal Fondo di garanzia con le retribuzioni erogate negli ultimi tre mesi del rapporto (eliminando la lettera b) dell’art. 2, c. 4 del D.Lgs. n. 80/1992) ed ha impegnato lo Stato italiano a notificare alla Commissione europea – ed agli altri Stati membri – le tipologie di procedure nazionali di insolvenza rientranti nel campo di applicazione del D.Lgs. n. 80/1992.

In questo quadro legislativo sono poi intervenute una serie di pronunce della giurisprudenza (che qui di seguito andremo ad esporre), le quali si caratterizzano per il tentativo di superare – ove possibile – il dato letterale delle norme per favorire una più ampia tutela dei diritti dei lavoratori.

Retribuzione degli ultimi tre mesi del rapporto
In primo luogo, ci si è domandati se il riferimento agli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro di cui all’art. 2, c. 1 del D.Lgs. n. 80/1992, presupponga un rapporto di lavoro pienamente funzionante o possa anche riferirsi ad un periodo di totale sospensione del rapporto, senza diritto alla retribuzione. Al riguardo è sorto un contrasto giurisprudenziale: un primo orientamento ha privilegiato il rispetto del dato letterale, limitando di fatto l’ambito della disposizione in commento ai soli casi in cui le retribuzioni non percepite e oggetto della copertura da parte del Fondo di garanzia fossero quelle dovute nei tre mesi precedenti la cessazione del rapporto di lavoro, escludendo quindi tutte le ipotesi in cui – con riferimento a tale periodo – per qualsiasi motivo nulla fosse dovuto e l’insolvenza riguardasse un trimestre diverso (cfr. Cass. n. 12081/2003; Cass. n. 15789/2004).

Un altro orientamento ha, invece, privilegiato l’interpretazione teleologica rispetto a quella letterale, al fine di garantire la tutela effettiva delle ragioni del lavoratore; ha, quindi, ammesso la tutela assicurativa con riferimento alle ultime tre mensilità di retribuzione non percepite dal lavoratore a prescindere dalla loro coincidenza con gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro, e quindi anche nel caso in cui questi ultimi non fossero stati retribuiti per uno stato di quiescenza del rapporto (ad esempio, per un permesso non retribuito o in forza di quanto previsto da un accordo individuale o sindacale). Secondo tale orientamento deve, cioè, ritenersi che, ove il rapporto sia rimasto sospeso, senza obbligo di corresponsione della retribuzione, anteriormente alla data indicata dall’art. 2, c. 1 del D.Lgs. n. 80/1992, la tutela sia riferibile alle tre mensilità antecedenti al periodo di sospensione, nell’ambito del limite dei dodici mesi, atteso che la garanzia dell’effettiva percezione della retribuzione deve essere riferita alle ultime tre mensilità del rapporto “in atto”.

In altri termini, ove gli ultimi tre mesi del rapporto coincidano con un periodo senza diritto alla retribuzione, il periodo medesimo deve essere “neutralizzato”, facendo così rientrare nella garanzia approntata dalla legge periodi precedenti all’ultimo trimestre (cfr. Cass. n. 18412/2003, Cass. n. 9460/2005 e Cass. n. 17357/2005). Ebbene, la giurisprudenza più recente sembra aderire a tale secondo orientamento, essendo tra l’altro conforme all’interpretazione data dalla Corte di Giustizia alla direttiva 80/987 Cee. La Corte anzidetta, infatti, con la decisione 15 maggio 2003 (causa n. 160/01) ha ritenuto di dare all’espressione “rapporto di lavoro” un’interpretazione unitaria e coerente con lo scopo della direttiva, privilegiando i soli periodi di effettiva esecuzione del rapporto di lavoro, con conseguente irrilevanza dei periodi di sospensione dal lavoro e dalla retribuzione.

Decorrenza del termine dei dodici mesi antecedenti la dichiarazione di fallimento
Un altro dubbio interpretativo è sorto con riferimento alla decorrenza (“dies a quo”) del termine di dodici mesi di cui all’art. 2, c. 1 del D.Lgs. n. 80/1992. La formulazione del testo normativo ha, infatti, dato adito a numerose perplessità: ad esempio, nel caso in cui il rapporto di lavoro finisca, a causa della durata della procedura per la dichiarazione di fallimento, prima dei dodici mesi antecedenti la dichiarazione di fallimento, stando alla lettera della disposizione anzidetta, il lavoratore non avrebbe il diritto di rivolgersi al Fondo di garanzia per il pagamento dei suoi crediti di lavoro.

Investita della questione, la Corte di Giustizia (con la decisione 10 luglio 1997, causa n. 3783/1995), ha chiarito che, in base alla direttiva n. 80/987 Cee, l’insolvenza del datore di lavoro si determina all’atto dell’apertura della procedura per la dichiarazione di fallimento, e non al successivo momento in cui il fallimento viene dichiarato, sebbene sia necessario attendere questa dichiarazione per ottenere la garanzia del pagamento a carico del Fondo. Alla luce di tale pronuncia, la Suprema Corte di Cassazione ha ritenuto che l’intervento del Fondo per il pagamento dei crediti di lavoro inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto debba operare in tutti i casi in cui tali crediti siano sorti nei dodici mesi antecedenti l’apertura della procedura per la dichiarazione di fallimento, e non nei dodici mesi antecedenti la sentenza che abbia dichiarato il fallimento del datore di lavoro (cfr. Cass. n. 1106/1999).

Non solo: ripercorrendo la “ratio decidendi” della pronuncia della Corte di Giustizia sopra menzionata, la Corte di Cassazione ha ritenuto che i principi in essa enunciati dovessero trovare applicazione non solo nel caso di domanda volta all’apertura di una procedura concorsuale, ma anche in quello di “qualsiasi iniziativa” del lavoratore parimenti volta ad ottenere la tutela giurisdizionale dei diritti garantiti dalla direttiva (cfr. Cass. n. 1885/2005). Diversamente opinando, infatti, la garanzia di effettività della tutela che la direttiva intende perseguire risulterebbe frustrata nell’ipotesi in cui il lavoratore faccia valere i propri diritti in una sede giurisdizionale diversa prima di avviare la procedura concorsuale. E ciò anche in considerazione del fatto che – come rilevato – il nostro ordinamento, derogando in melius alle disposizioni comunitarie, prevede che, qualora il datore di lavoro non sia soggetto alle procedure concorsuali, il lavoratore o i suoi aventi diritto possano comunque accedere alle prestazioni del Fondo, “semprechè, a seguito dell’esperimento dell’esecuzione forzata per la realizzazione dei crediti, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti” (art. 1, c. 2 del D.Lgs. n. 80/1992). Per completezza, occorre rilevare che esiste comunque un orientamento minoritario della Suprema Corte di Cassazione secondo cui il computo a ritroso del termine di dodici mesi previsto dalla normativa in esame va effettuato a partire dalla data di dichiarazione del fallimento (o di altra procedura prevista dalla legge), senza che rilevino altri fatti, atti o iniziative preordinati a provocare la dichiarazione medesima (cfr. Cass. n. 5524/1999).

Ammissione al passivo fallimentare
Nell’ipotesi di mancata ammissione del credito al passivo fallimentare senza colpa del lavoratore (ad esempio, per omessa comunicazione del fallimento da parte del curatore), ci si è domandati se quest’ultimo possa chiedere ed ottenere il pagamento del trattamento erogato dal Fondo di garanzia.

La giurisprudenza di legittimità tende ad escludere tale possibilità, in quanto la legge fallimentare contiene una serie di disposizioni che, in relazione ai diversi atti del procedimento concorsuale, assicurano ai terzi la possibilità della loro conoscenza, svolgendo quindi la funzione di una vera e propria pubblicità dichiarativa (cfr. Cass. n. 6004/1998 e Cass. n. 17097/2004). Tale orientamento sembra, peraltro, in linea con il dato legislativo testuale, che prevede l’ammissione al passivo fallimentare come condizione necessaria per l’erogazione dei crediti maturati dal lavoratore. Si segnala, tuttavia, una pronuncia della giurisprudenza di merito che, cercando di temperare la rigidità del dato normativo, ha dichiarato nullo il decreto di chiusura del fallimento per insufficienza di attivo pronunciato in pendenza di domande per l’ammissione al passivo di crediti da lavoro per i quali, in caso di ammissione, i lavoratori possono essere soddisfatti dal Fondo di garanzia (Corte d’Appello di Napoli, 19 dicembre 2000, in G. comm., 2002, II, 450).

Oneri procedurali a carico del creditore
Qualora il datore di lavoro insolvente non sia assoggettabile alle disposizioni della legge fallimentare (ad esempio quando questo rivesta la qualità di piccolo imprenditore commerciale oppure di imprenditore non commerciale), è sorto il problema di definire i limiti dell’onere probatorio a carico del lavoratore in ordine al preventivo infruttuoso esperimento dell’esecuzione forzata. Dal momento che il legislatore ha fornito scarsi elementi interpretativi (art. 1, c. 2 del D.Lgs. n. 80/1992), la giurisprudenza ha cercato di definire gli oneri procedurali a carico del creditore, affermando in modo unanime che quest’ultimo, per ricorrere al Fondo, deve dimostrare la mancanza o l’insufficienza delle garanzie patrimoniali del debitore attraverso l’esperimento di un “serio tentativo di esecuzione”, da eseguirsi con “l’ordinaria diligenza”. Sul significato da attribuire a tali espressioni si sono formati due orientamenti: uno più rigoroso, l’altro ispirato ad un maggior favore nei confronti del lavoratore. Secondo il primo orientamento, il creditore deve dimostrare di aver effettuato delle ricerche presso tutti i luoghi ricollegabili alla persona del debitore, quali, ad esempio, il luogo di nascita, la residenza, il domicilio o la sede dell’impresa (cfr. Cass. n. 4783/2003).

Il secondo orientamento appare decisamente più coerente ai principi espressi nella direttiva n. 80/987 Cee, in quanto ritiene che sia l’Inps a dover effettuare le opportune ricerche allo scopo di conseguire dal datore di lavoro la somma erogata al lavoratore. E ciò in quanto l’Istituto anzidetto, oltre ad avere il diritto di surroga, ha senza alcun dubbio molti più strumenti a disposizione – rispetto al lavoratore – nel condurre tali ricerche, possedendo sedi e uffici dislocati su tutto il territorio nazionale, quindi con maggiori possibilità di successo (cfr. Cass. n. 3511/2001, Cass. n. 1848/2004 e Cass. n. 14447/2004). La Suprema Corte di Cassazione ha, in particolare, precisato che, quando si prospetta la possibilità di più forme di esecuzione, il creditore è tenuto ad esperire solo quelle che appaiono fruttuose secondo il principio dell’ordinaria diligenza, e non anche quelle azioni che – viceversa – appaiono infruttuose o aleatorie quando, secondo un criterio di probabilità, per queste ultime i costi certi sembrano dover superare i possibili benefici futuri (cfr. Cass. n. 14447/2004, cit).

Articolo di Francesco Rotondi. “Crediti di lavoro: insolvenza del datore e tutela dei lavoratori” – Ipsoa Editore

Fonte: Guida alle Paghe – Ipsoa Editore