Federazione Sindacati Indipendenti

Appalti: presenza alla seduta di gara e decorrenza dei termini di impugnazione

Consiglio di Stato

Sezione V

Decisione 31 gennaio 2007, n. 400

(Pres. ed est. Santoro)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2410/2005, proposto da

SANITARIA SCALIGERA S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti MARIO SANINO e STEFANIA SARTORI con domicilio eletto in Roma VIALE PARIOLI, 180 presso MARIO SANINO

contro

K.C.I. MEDICAL S.R.L., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. ti EUGENIO BRUTI LIBERATI, GABRIELE PAFUNDI, MARIO BUCELLO, SIMONA VIOLA, con domicilio eletto in Roma VIALE GIULIO CESARE N.14 SCA/4 presso GABRIELE PAFUNDI

e nei confronti di

CONSORZIO AREA VASTA NORD-OVEST CONSORT.AZIENDA USL 5 PISA non costituitosi;

per la riforma

della sentenza del TAR TOSCANA – FIRENZE: Sezione II n.18/2005, resa tra le parti, concernente LICITAZIONE PRIVATA GESTIONE SERVIZIO NOLEGGIO MATERASSI PER STRUTTURE SANITARIE;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di K.C.I. MEDICAL S.R.L.

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti tutti della causa;

Visto l’art.23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n.1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n.205;

Alla pubblica udienza del 27 Giugno 2006 , relatore il Presidente Sergio Santoro ed uditi, altresì, gli avvocati M. Sanino, G.Pafundi ed E. Bruti Liberati;

FATTO

La Società “KCI Medical S.r.l.” (KCI) aveva impugnato in primo grado la licitazione, bandita con determinazione n. 108 dell’8 luglio 2003 dal Consorzio Area Vasta Nord-Ovest della Regione Toscana, per l’affidamento del servizio di noleggio di materassi antidecubito per le strutture sanitarie del Consorzio di Area Vasta Nord-Ovest (nonché tutti gli atti della procedura, ed in particolare, il verbale della riunione della Commissione tecnica del 26 maggio 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica dell’8 giugno 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica del 13 luglio 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica del 27 luglio 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica del 6 settembre 2004; il verbale della riunione della Commissione tecnica dell’1 ottobre 2004) e l’aggiudicazione a Sanitaria Scaligera S.p.a., avvenuta secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sulla scorta delle puntuali specifiche contenute nel capitolato, con riferimento alle quali sarebbero stati valutati dall’Amministrazione procedente i campioni di materasso che ciascuna impresa concorrente avrebbe dovuto rendere disponibili.

La fornitura in questione era stata prevista per 36 mesi ed in due separati lotti: il primo avente ad oggetto materassi per pazienti ad alto ed altissimo rischio e comprendente, a sua volta, due sub-lotti (il primo relativo a materassi a bassa pressione continua o a cessione d’aria ed il secondo relativo a materassi a pressione alternata o dinamici); il secondo lotto avente ad oggetto materassi per pazienti a medio rischio, anch’esso, a sua volta, comprendente due sub-lotti (il primo di materassi a bassa pressione continua od a cessione d’aria ed il secondo di materassi a pressione alternata o dinamici). La KCI con il ricorso accolto dai primi giudici, lamentava che la commissione di gara, pur in presenza di una lex specialis sufficientemente dettagliata, avrebbe provveduto a ridefinire in modo erroneo i parametri di valutazione dei requisiti delle imprese concorrenti e ad applicare in modo illegittimo la disciplina di gara.

Il primo giudice, dopo avere respinto tutte le eccezioni pregiudiziali, accoglieva il ricorso, ritenendo fondata la circostanza secondo cui la commissione di gara avrebbe modificato, in corso di procedura, i criteri di valutazione delle offerte indicate nel capitolato speciale, quando queste ultime erano già conosciute, in quanto, dopo l’apertura della busta contenente l’offerta tecnica di ciascuna delle concorrenti, la commissione, nel procedere alla relativa istruttoria, nel corso della prima seduta del 26 maggio 2004, in prima battuta, dava un chiarimento interpretativo dell’art. 5 del capitolato speciale con riferimento alla tipologia di materasso sulla quale doveva intervenire la valutazione per il lotto 1/A, per poi affermare che la valutazione dei materassi proposti sarebbe avvenuta in ragione di alcuni dei parametri indicati nel capitolato speciale, elencati nel relativo verbale; infine, sulla scorta di tali parametri, la commissione attribuiva i punteggi nella seduta del 13 luglio 2004. Tale modifica intervenuta dopo che il contenuto delle offerte presentate dalle concorrenti fosse – concretamente o potenzialmente – conoscibile, avrebbe realizzato, secondo i primi giudici, una lesione della par condicio tra le ditte partecipanti alla gara.

È stato altresì accolto il secondo motivo, incentrato sulla formazione delle griglie di valutazione delle offerte inserite nel verbale del 26 maggio 2005, dalla cui lettura non si sarebbe potuto comprendere quali fossero gli elementi presi in considerazione dalla commissione per individuare i profili di valutazione da inserire sotto la voce “osservazioni” e quali fossero i presupposti per inserire altri elementi di valutazione sotto la diversa voce “giudizio”, e ciò in quanto la commissione aveva interpellato un gruppo di “referenti dei reparti” al quale aveva affidato l’incarico di effettuare “la prova dei materassi (…), per illustrare il periodo di simulazione del servizio ed evidenziarne gli aspetti sia positivi che negativi” (così il verbale della seduta di gara del 26 maggio 2004), procedendo ad attribuire i punteggi, nella seduta del 13 luglio 2004, a ciascuna delle offerte presentate dalle ditte concorrenti relativamente alla qualità dei prodotti proposti (ved. verbale della seduta di gara del 13 luglio 2004 e del 6 settembre 2004). E ciò nonostante che nel capitolato speciale si facesse riferimento non ad un gruppo di esperti che avrebbe dovuto simulare il servizio, ma soltanto, in relazione alle modalità di svolgimento della gara indicate nel bando, ad una Commissione Tecnica incaricata delle valutazioni e della rispondenza tecnica dei progetti alle indicazioni di Capitolato, col relativo punteggio.

Di tale fase istruttoria sarebbero mancate sia la conoscenza da parte di tutti i partecipanti alla gara, sia la relativa esternazione, da cui potesse evincersi il contenuto delle attività svolte e le relative conclusioni da approvarsi in sede di plenum della commissione tecnica.

Inoltre, nell’attribuzione dei punteggi a seguito della fase tecnico-istruttoria, il giudizio finale da parte degli “sperimentatori” (definiti negli atti di gara “utilizzatori”), oltretutto manifestato con espressioni, ritenute generiche, quali “insufficiente”, “di ottima qualità”, “più che buono”, “ottimo” e “sufficiente”, non sarebbe stato preceduto dalla definizione di parametri valutativi predefiniti e resterebbe dunque caratterizzato da numerosi profili di illegittimità, con riguardo ai principi di trasparenza e pubblicità delle operazioni di gara.

È stato infine accolto anche l’ultimo motivo di censura della KCI circa la violazione del principio di funzionamento della commissione tecnica quale collegio perfetto, in relazione al fatto che nel corso della seduta del 13 luglio 2004, durante la quale erano stati attribuiti i punteggi sulla qualità, era assente un membro della commissione, il quale non aveva mai partecipato ai lavori, essendone stato escluso per effetto della determinazione dirigenziale n. 234 del 7 luglio 2004, pur senza procedere alla sua sostituzione “stante che tutte le professionalità necessarie ad esprimere il giudizio sono comunque rappresentate” (così testualmente nella determinazione cit.).

È stato proposto appello con atto notificato il 19 marzo 2005, con cui si sostiene la tardività, l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso di primo grado.

Si sono costituite l’Amministrazione e l’originaria ricorrente.

Le parti hanno depositato memorie.

DIRITTO

1. L’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, disattesa dal TAR ma riproposta in appello, è fondata.

Nella seduta del 21 luglio 2004 della commissione di gara nella licitazione privata per cui è causa, erano presenti, ed indicati nominativamente a verbale, oltre ai rappresentanti delle altre ditte partecipanti, due rappresentanti della ricorrente in primo grado, per il primo dei quali (Enrico Vitali) era indicato espressamente l’atto con cui gli erano stati conferiti i poteri di rappresentanza (“in forza di procura agli atti del dott. Carlo Cafiero, notaio in Milano, al repertorio n. 74993, raccolta n. 6785”).

In tale seduta era data lettura agli interessati dei verbali della commissione tecnica incaricata delle prove e valutazioni dei materassi antidecubito, nonché dei punteggi da quest’ultima attribuiti alle ditte partecipanti.

Poiché da tali verbali emergeva l’insufficienza, in relazione alla soglia minima prevista nell’art. 13 del capitolato speciale, del punteggio riportato dalla ricorrente in primo grado, era pronunciata e contestualmente comunicata a quest’ultima, in presenza del rappresentante sopra nominato, l’esclusione della medesima ditta, con conseguente mancata apertura delle offerte economiche dalla stessa presentate per i singoli lotti della fornitura.

Soltanto per il lotto 2A, ed a seguito di richiesta istruttoria dei rappresentanti della KCI e di un’altra ditta, l’esclusione era rinviata alla seduta successiva (6 settembre 2004), dopo un approfondimento sui verbali della commissione tecnica. Anche tale esclusione era parimenti comunicata al rappresentante dell’interessata KCI .

Seguiva infine l’aggiudicazione all’odierna appellante nella seduta del 1° ottobre 2004, alla quale era presente ancora una volta il rappresentante della ricorrente in primo grado. Tali due ultime date, per quanto più avanti si dirà, devono considerarsi quelle in cui si era realizzata la piena conoscenza, rispettivamente, dell’esclusione della ricorrente in primo grado, e dell’aggiudicazione del contratto all’odierna appellante, e dalle quali dovrebbero considerarsi rispettivamente decorrere i termini per impugnare i due provvedimenti. E poiché il ricorso di primo grado è stato notificato il 19 dicembre 2004, esso dovrebbe, sempre per quanto detto più avanti, considerarsi irrimediabilmente tardivo, con riferimento sia all’esclusione, sia all’aggiudicazione.

Al riguardo, può ricordarsi brevemente l’evoluzione della giurisprudenza amministrativa, in ordine alla ricevibilità delle impugnazioni relative alle risultanze della gara, da parte delle partecipanti che abbiano inviato propri rappresentanti a presenziare alle sedute nelle quali siano adottate le determinazioni sfavorevoli che le medesime abbiano poi interesse censurare.

Secondo l’orientamento meno recente, “la presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara d’appalto nel corso della quale la commissione giudicatrice ha ritenuto di escludere la ditta medesima dalla gara non comporta ex se piena conoscenza dell’atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, qualora non risulti che il rappresentante fosse effettivamente tale perché munito di mandato ad hoc ovvero in base alla carica rivestita e che quindi la conoscenza dal medesimo avuta fosse riferibile alla società”.

Tale orientamento è stato però oggetto di rielaborazione, non essendosi potuto condividere che il rappresentante debba necessariamente essere “munito di mandato ad hoc”.

Si è ritenuto innanzitutto di escludere che il negozio di conferimento del potere rappresentativo – la procura – che non richiede necessariamente la forma scritta (art. 1392 c.c.), possa essere scambiato con il documento rappresentativo della relativa dichiarazione, dovendosi quindi tenere ben distinti il profilo sostanziale, da quello probatorio della giustificazione dei poteri del rappresentante, che il terzo, peraltro, può sempre esigere (art. 1393 c.c.), anche se per lo più non eserciti tale facoltà, quando dell’esistenza dei poteri, come dichiarati dal rappresentante, egli non abbia ragione di dubitare (Cass., 14 giugno 1982, n. 3613).

È stato affermato inoltre che, attraverso la richiesta necessaria di un documento, che invece non è prescritto ad substantiam, non trattandosi della stipulazione di un contratto, e che potrebbe non esser richiesto dalla stazione appaltante per la prova di un potere rappresentativo di cui essa non abbia ragione di dubitare, possa essere assecondata la pretesa di comodo di una divaricazione tra rappresentanza attiva, operante per le osservazioni da rendere a verbale nell’interesse delle imprese, e rappresentanza passiva, inoperante, per la presunta mancanza di un “mandato ad hoc”, per la comunicazione delle determinazioni amministrative incidenti nella sfera giuridica delle imprese medesime.

Tanto più che, quando le imprese partecipanti ad una gara di appalto si avvalgono della facoltà di presenziare alle sedute pubbliche, lo fanno prevalentemente per ragioni di decentramento aziendale, tramite soggetti diversi dal legale rappresentante.

In questo caso, tali soggetti, al fine di potere rendere dichiarazioni imputabili alle imprese di riferimento, di regola ricevono dalle stesse il potere di rappresentarle, collegato ad un eventuale rapporto di lavoro subordinato o di lavoro autonomo o di mandato.

Pertanto, si è conseguentemente ritenuto che, “ai fini del decorso del termine per l’impugnazione in tema di contratti della pubblica amministrazione, la presenza di rappresentanti delle imprese concorrenti alle sedute di gara integri gli estremi della piena conoscenza in capo alle imprese medesime degli atti che vengono adottati durante le sedute”, essendo dunque sufficiente la presenza di un soggetto che si qualifichi e sia indicato nel verbale come rappresentante della ditta partecipante, tanto più quando tale partecipazione si giustifichi con il compito di adottare specifiche iniziative per tutelare le ragioni dell’impresa nell’immediatezza dello svolgimento delle singole fasi di gara, attraverso la presentazione di osservazioni o di contestazioni rispetto a specifiche determinazioni assunte dall’organo di gara (Cons. Stato, IV Sez., n. 1217/99 e V Sez., n. 1998/01).

Conclusivamente, questa Sezione non ritiene di dover rivedere il proprio orientamento, peraltro conforme alla tesi prevalente (e più recente) nella giurisprudenza del Consiglio (cfr., tra le altre, C. Stato VI Sez. n. 3394/2006; IV, n. 2538/2004) e, con riferimento al caso in esame, rileva che, nella specie, sussistono i requisiti e gli estremi di una presenza qualificata del rappresentante della ditta agli atti di gara, ed oltretutto, sia sufficientemente provata la contemplatio domini; che in alcuna difesa, e tantomeno nella discussione orale, i resistenti abbiano invocato la tesi del falsus procurator; che infine la p.a. appaltante abbia identificato nel verbale di gara, attraverso l’indicazione delle generalità e delle rispettive funzioni, i soggetti partecipanti alle operazioni in rappresentanza delle imprese offerenti, dando corpo così alla prova certa della piena ed immediata conoscenza degli atti della commissione da parte della ditta partecipante, attraverso il rappresentante di quest’ultima comparso ed indicato a verbale nominativamente.

Resta da esaminare, in ordine all’eccezione pregiudiziale sopra accolta, se possa concedersi o meno alla parte interessata il beneficio dell’errore scusabile.

Com’è noto, l’istituto dell’errore scusabile, di generalissima applicazione nel sistema della giustizia amministrativa, è volto a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale. La sua applicazione presuppone una situazione normativa obiettivamente non conoscibile o confusa, comportante un’obiettiva incertezza, in ragione della difficoltà d’interpretazione di una norma, della particolare complessità di una fattispecie concreta, dell’esistenza di contrasti giurisprudenziali o di comportamento equivoco dell’Amministrazione, ipotesi tutte queste idonee ad ingenerare convincimenti non esatti, soprattutto nell’osservanza di norme di rito (cfr., tra le altre, Sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5182). È noto altresì che la rimessione in termini per errore scusabile possa essere concessa anche d’ufficio nel giudizio di appello (Cons. Stato, sez. V, 20 ottobre 2004 n. 6857; 8 ottobre 2002 n. 5315).

Al riguardo, la Sezione ritiene che ricorra nella specie uno dei presupposti per concedere l’errore scusabile, essendosi infatti succedute, nell’ultimo decennio, le diverse soluzioni giurisprudenziali suaccennate, e le conseguenti incertezze, in ordine al problema dell’individuazione del momento di piena conoscenza dei provvedimenti impugnabili, da parte delle partecipanti alle gare che avevano propri rappresentanti presenti durante le sedute nelle quali siano state adottate le determinazioni sfavorevoli dalle medesime censurate.

Ne consegue che può passarsi all’esame dei restanti motivi, dovendosi considerare – a seguito della concessione dell’errore scusabile – superata la questione della ricevibilità del ricorso di primo grado.

2. L’appello è peraltro fondato anche nei restanti motivi, riguardanti gli aspetti di merito della questione sottoposta ai primi giudici.

Il primo motivo, accolto nella sentenza appellata, riguarda la pretesa integrazione dei criteri di valutazione, ad opera della commissione, dopo che questa aveva preso visione delle offerte pervenute.

La sezione al contrario, rileva che i criteri di valutazione utilizzati dalla commissione tecnica, nell’esame dei prodotti offerti dalle ditte partecipanti, fossero stati definiti con sufficiente chiarezza dell’articolo 13 del capitolato speciale di appalto, rispetto al quale la commissione tecnica ha semplicemente apportato alcuni adattamenti di dettaglio, certamente non innovativi ma collegati con la specificità dei materiali in revisione e, soprattutto, con i parametri previsti dal questionario tecnico allegato al medesimo capitolato. Ad esempio, il criterio di valutazione collegato alla qualità ed al comfort dei materassi antidecubito risulta articolato in una serie di verifiche tecniche, quali la portata, il filtraggio ed il riscaldamento dell’aria, l’assenza di vibrazioni ed il livello di rumorosità, l’esistenza di sistemi di allarme, le modalità di trasporto, la capacità portante, la possibilità di trattamenti particolari nelle zone cranio-cervicali e nel tallone, aspetti tutti questi non innovativi ma di necessario dettaglio rispetto ai criteri previsti nel capitolato speciale, comunque del tutto inidonei a violare la par condicio dei concorrenti.

Del resto, un’efficace idonea valutazione dei prodotti offerti non avrebbe potuto essere diversa. Anzi, se non si fosse proceduto ad articolare e specificare tali criteri ed aspetti tecnici, la stessa valutazione da parte della commissione sarebbe incorsa in evidente arbitrio, dovuto alla possibilità di individuare e valutare, per ciascun prodotto, profili tecnici di volta in volta diversi, questa volta sì, incorrendo in un’evidente disparità di trattamento.

Del tutto infondata in fatto è, inoltre, la seconda censura accolta dal primo giudice, concernente l’operato della commissione tecnica che aveva proceduto alle necessarie simulazioni del servizio prestato dai prodotti offerti dalle partecipanti.

L’affidamento ad una commissione di esperti e di tecnici delle valutazioni dei prodotti e del servizio oggetto di gara, era puntualmente prevista nel bando.

L’attività della commissione tecnica è stata tutta minuziosamente riportata nei verbali delle sedute dal 26 maggio al 6 settembre 2004, tutti puntualmente prodotti in causa.

Non vi è stata alcuna integrazione di tale commissione tecnica mediante “esperti”non identificati od identificabili: si è trattato viceversa di funzionari addetti alla commissione, il cui unico compito è stato quello di redigere le schede tecniche dei prodotti, essendo sempre riservate alla commissione tecnica le verificazioni di sua competenza. Del resto, non avrebbe potuto avvenire diversamente, in quanto le prove dei materassi dovevano avvenire necessariamente nei reparti, non essendo concepibile che per lo svolgimento di una gara di routine, come quella in questione, dovesse allestirsi un ambiente virtuale, come in una rappresentazione teatrale o cinematografica.

Le griglie di valutazione compilate dalla commissione tecnica, risultano pertanto alla stessa pienamente riconducibili quanto all’attività tecnico-istruttoria, ed opportunamente articolate per ogni lotto.

Parimenti infondata è la censura accolta dai primi giudici, circa la presunta non completa composizione della commissione tecnica, ritenuta a torto collegio perfetto.

Il sintomo più sicuro che la commissione tecnica in questione non fosse un collegio perfetto, è dato dalla circostanza che nel provvedimento di nomina della medesima (n.108 del 2003), non vi fosse la previsione di membri supplenti, tenuto conto che, “secondo un consolidato orientamento pretorio, nel silenzio della legge, il criterio più sicuro per individuare quando un organo collegiale debba ritenersi ” perfetto” è quello che assegna tale connotazione al collegio per il quale, accanto ai componenti effettivi, sono previsti anche componenti supplenti. Lo scopo della supplenza, non prevista nella specie, è proprio da un lato, quello di garantire che il collegio possa operare con il “plenum” anziché con la sola maggioranza, in caso di impedimento di taluno dei membri effettivi, e, dall’altro lato, l’esigenza che la commissione svolga le sue operazioni con continuità e tempestività, senza che il suo agire sia impedito o ritardato dall’impedimento di taluno dei suoi componenti” (vedi, da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, 21 marzo 2005 n. 1112 e 2 febbraio 2004, n. 324).

Considerato inoltre che il compito di tale commissione era meramente istruttorio e preparatorio, appare del tutto legittimo che un componente della stessa non sia stato sostituito, per le ragioni espresse nella determinazione del 7 luglio 2004 n. 234 del responsabile della sezione consortile dell’Azienda intimata, tanto più che, come dichiarato, la professionalità e l’esperienza di tale componente risultava pienamente supplita con quella di pari livello degli altri colleghi presenti.

I restanti motivi appello, incentrati sul vizio di ultrapetizione della sentenza appellata, per avere dichiarato invalido il contratto stipulato con l’appellante aggiudicataria, possono essere assorbiti in quanto la riforma della sentenza medesima, per i motivi sin qui accolti, comportano il rigetto integrale del ricorso di primo grado, in totale riforma della sentenza appellata.

Le spese di giudizio, concorrendo giusti motivi, possono essere integralmente compensate tra le parti, per entrambi i gradi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 27 Giugno 2006 con l’intervento dei Sigg.ri:

Sergio Santoro Presidente ed Estensore
Raffaele Carboni Consigliere
Paolo Buonvino Consigliere
Cesare Lamberti Consigliere
Marzio Branca Consigliere