Federazione Sindacati Indipendenti

Interrogativi sulla legittimazione attiva della società partecipante in A.T.I.

Consiglio di Stato

Sezione V

Ordinanza 14 novembre 2006 n. 6677

Pres. Santoro, Est. Corradino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 346/2006 R.G. proposto dal Consorzio Elisoccorso San Raffaele, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Avilio Presutti, ed elettivamente domiciliato presso lo studio di questi in Roma, Piazza di San Salvatore in Lauro, n. 10;

CONTRO

La Elilombarda s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Ferraro e Roberto Colagrande, ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via G. Paisiello n. 55;

e nei confronti di

l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari ed elettivamente domiciliata presso il suo studio in Roma, Via di Ripetta, n.142;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia – Milano, III, 13 dicembre 2005, n. 4958;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio della Elilombarda s.r.l. e dell’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano;

Visto l’appello incidentale proposto dalla Elilombarda s.r.l. e dell’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano;

Viste le memorie prodotte dalle parti;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 21 febbraio 2006, relatore il Consigliere Michele Corradino;

Uditi, altresì, gli avvocati Presutti, Colagrande, F. Ferraro e G.F. Ferrari, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con sentenza del TAR della Lombardia – Milano, III, n. 4958/2005, veniva accolto il ricorso (iscritto al nr. 1367/2005 R.G.) proposto dalla Elilombarda s.r.l. nella parte in cui la ricorrente aveva chiesto l’annullamento della nota prot. n.15586/P/025 del 10/5/2005, con cui l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda aveva comunicato l’avvenuta aggiudicazione del servizio di elisoccorso e relativo servizio antincendio al Consorzio Elissoccorso San Raffaele, effettuata con deliberazione del Direttore generale n. 403 del 28/4/2005; della deliberazione stessa; dell’aggiudicazione provvisoria, pronunciata nella seduta del 21/4/2005; del provvedimento di ammissione alla gara del Consorzio Elisoccorso San Raffaele, con riferimento alle sedute del 21/1/2005 e 8/3/2005; dei verbali di gara; degli eventuali atti di immissione dell’aggiudicataria nel servizio di elisoccorso; della nota prot.n.16463/05/P/025 del 17/5/2005, con cui l’Azienda Ospedaliera comunica che consentirà alla ricorrente l’accesso ai documenti limitatamente a quelli consentiti dalla controinteressata; degli atti presupposti, consequenziali e connessi.

Il giudice di prime cure statuiva, altresì, che l’annullamento degli atti travolgeva la successiva stipulazione del contratto tra stazione appaltante e aggiudicataria, facendone venir meno, in via retroattiva, i presupposti legali e determinandone, con effetto caducante, la perdita di efficacia. Stabiliva, inoltre, che la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente trovava ristoro nella nuova opportunità derivante dalla ripetizione della procedura, per la parte dell’appalto che deve ancora essere eseguita. Il rinnovo della gara non poteva invece ristorare il danno per la parte del servizio che aveva già avuto esecuzione: per quest’ultima la quantificazione del danno per equivalente restava condizionata all’esito della gara rinnovata, onde verificare se l’impresa ricorrente sarebbe risultata o meno vincitrice.

La sentenza è stata appellata dal Consorzio Elisoccorso San Raffaele che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

La Elilombarda s.r.l. e l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello, proponendo, altresì, gravame incidentale.

Alla camera di consiglio del 21 febbraio 2006, il ricorso veniva trattenuto per la decisione cautelare .

DIRITTO

Il Collegio ritiene che la questione al centro del contendere meriti di essere sottoposta all’esame della Corte di giustizia delle Comunità europee, tramite rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo.

Si chiariscono di seguito le ragioni del rinvio.

A) Ricostruzione della vicenda dedotta in contenzioso.

Prima di soffermarsi sui profili giuridici della controversia in oggetto, il Collegio reputa opportuno ripercorrere le vicende in punto di fatto. L’Azienda Ospedaliera Niguarda di Milano, con bando pubblicato in data 30 novembre 2004, ha indetto una gara d’appalto a procedura aperta per l’effettuazione del servizio di elisoccorso, mediante impiego di personale con idonea competenza ed esperienza di volo, e per la fornitura e mantenimento in efficienza di mezzo idoneo corredato di tutte le attrezzature tecniche e sanitarie, con allestimento di una elipiazzola, nonché per le altre prestazioni indicate all’art.1 del capitolato speciale, con importo a base d’asta di euro 25.900.000.

Le offerte sono state presentate dalla Elilombarda s.r.l., quale capomandataria della costituenda A.T.I. con Helitalia s.p.a., e dal Consorzio San Raffaele, composto da Elilario Italia s.p.a. e da Air Viaggi San Raffaele s.r.l..

Nella seduta del 21 aprile 2005 il seggio di gara ha proceduto all’aggiudicazione provvisoria in favore del Consorzio San Raffaele. Con deliberazione n.403 del 28/4/2005 il Direttore generale dell’Azienda Ospedaliera ha disposto l’aggiudicazione definitiva.

Avverso i predetti atti è insorta la Elilombarda s.r.l.. Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Ospedale Niguarda Ca’ Granda di Milano. Si è altresì costituito in giudizio il Consorzio Elisoccorso San Raffaele, il quale ha chiesto la declaratoria di inammissibilità del gravame e, gradatamente, il rigetto dello stesso.

Nel giudizio di primo grado – che si è concluso con la sentenza gravata in questa sede – era stata eccepita l’inammissibilità del ricorso, per il rilievo che lo stesso era stato proposto da uno solo dei soggetti associati nel costituendo raggruppamento che ha partecipato alla gara, e non dal raggruppamento stesso, unico legittimato ad agire in giudizio – secondo la parte che ha proposto l’eccezione – per la tutela del proprio interesse all’aggiudicazione.

Il giudice di prime cure, tuttavia, ha ritenuto l’assunto privo di fondamento, invocando la giurisprudenza di questo Consesso.

B) La questione della legittimazione attiva delle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo nella giurisprudenza nazionale

b 1). Merita di essere osservato, innanzitutto, che nella risalente decisione del Consiglio Stato sez. IV, 2 luglio 1985 n. 335, il raggruppamento d’imprese non è stato configurato come un soggetto giuridico, e nemmeno come un centro di imputazione di atti e rapporti giuridici distinto ed autonomo rispetto alle imprese raggruppate.

b 2). In ordine alla rilevante questione della legittimazione attiva (intesa come titolarità in astratto della posizione soggettiva di cui si chiede tutela) nelle ipotesi di impugnazione di atti di una procedura di selezione del contraente, laddove alla stessa procedura partecipi un’associazione temporanea di imprese, la giurisprudenza dominante del Consiglio di Stato ha ritenuto sussistente la legittimazione ad impugnare in via autonoma il risultato della gara in capo alle singole imprese costituite in raggruppamento temporaneo, rilevando che l’impugnazione non fa venir meno il mandato conferito (Cons. Stato, IV Sez., n. 83 del 1.2.1994 secondo cui <>; Cons. Stato n. 335 del 4.9.1985), e che è pacifico che ciascuna impresa, già associata o ancora da associare, è titolare di un autonomo interesse legittimo a conseguire l’aggiudicazione.

E’ stato, altresì ribadito (Consiglio Stato sez. IV, 23 gennaio 2002, n. 397) che la legittimazione deve riconoscersi in capo all’impresa singola facente parte di un’A.T.I., sia che il raggruppamento risulti già costituito al momento della presentazione dell’offerta, sia che questo debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione (cfr. ex multis, Cons. Stato, V, 30/8/2004, n.5646; idem, 15/4/2004, n. 2148; idem, 18/3/2004, n.1411; idem, 30/10/2003, n.6769; Cons. Stato, VI, 29/11/2004, n.7784; Cons. Stato, IV, 10/6/2004, n.3719; idem, 23/1/2002, n.397). Ciò perchè il conferimento del mandato speciale collettivo irrevocabile gratuito all’impresa capogruppo, attribuisce al legale rappresentante di quest’ultima la rappresentanza processuale nei confronti dell’amministrazione e delle imprese terze controinteressate ma non preclude o limita la facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim, mancando una espressa previsione in tal senso nella normativa comunitaria di riferimento ed in quella nazionale di recepimento, in materia di appalti di servizi (cfr. art. 11 d.lgs. n. 157/1995), di lavori (cfr. art. 11 e 13 legge n. 109/1994) e di forniture (cfr. art. 11 d.lgs. n. 358/1992).

Pertanto ciascuna delle imprese associate avrebbe un interesse legittimo proprio e distinto da quello delle consorelle, tutelabile anche in sede giudiziaria, a che il raggruppamento consegua l’aggiudicazione o comunque venga riammesso alla gara per coltivare una nuova possibilità di aggiudicazione (sostanzialmente in tal senso, ex multis: Cons. Stato, VI, 31 maggio 1999, n. 702; V, 3 febbraio 1999, n.112, IV 22 aprile 1996, n.528; Cons. giust. amm. 23 aprile 2001, n. 192; 26 febbraio 2001, n. 111).

Merita, infine, di essere evocata la recente statuizione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 8 del 4 ottobre 2005, la quale – nel valorizzare la natura collettiva della partecipazione di tutte le imprese dell’ATI costituenda – ha stabilito che nel caso in cui concorra ad una procedura per l’aggiudicazione di un contratto una ATI non ancora costituita (c.d. “costituenda”), al cospetto della presentazione di una cauzione provvisoria il soggetto garantito non si individua né nell’ATI nel suo complesso (in quanto ancora non esiste come tale giuridicamente), né nell’impresa capogruppo designata; debbono piuttosto assumersi “garantite” tutte le imprese “associande” (e future partecipanti all’ATI “costituenda”) che – durante la gara – operano individualmente e responsabilmente nell’assolvimento degli impegni connessi alla partecipazione alla gara. Tra questi impegni (obblighi) garantiti vi è quello gravante sulle future mandanti, in caso di aggiudicazione, di conferire il mandato collettivo all’impresa designata capogruppo, che stipulerà per loro conto il contratto con la Pubblica Amministrazione.

C) Il quadro normativo ed interpretativo comunitario e le considerazioni del Collegio.

c 1) Esaminato il quadro normativo nazionale ed il relativo corredo giurisprudenziale, merita, a questo punto, di essere evocata la normativa comunitaria concernente la materia de qua.

c 2). L’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori dispone, tra l’altro, quanto segue: <<1) Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE, 77/62/CEE e 92/50/CEE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di ricorsi efficaci e, in particolare, quanto più rapidi possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare nell’articolo 2, paragrafo 7, qualora violino il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che lo recepiscono (…) 3) Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. In particolare gli Stati membri possono esigere che la persona che desideri avvalersi di tale procedura abbia preventivamente informato l’autorità aggiudicatrice della pretesa violazione e della propria intenzione di presentare un ricorso>>.

L’art. 2, n. 1, della direttiva 89/665 dispone, tra l’altro, quanto segue: <<1.Gli Stati membri fanno sì che i provvedimenti presi ai fini dei ricorsi di cui all’articolo 1 prevedano i poteri che permettano di: (…) b) annullare o far annullare le decisioni illegittime, compresa la soppressione delle specificazioni tecniche, economiche o finanziarie discriminatorie figuranti nei documenti di gara, nei capitolati d’oneri o in ogni altro documento connesso con la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione; (…)>>.

L’art. 21 della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, stabilisce quanto segue: <>.

c 3). La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, sez. II, con la sentenza 8 settembre 2005, relativa al procedimento C-129/04, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 234 CE, proposta alla Corte dal Conseil d’État (Belgio) con decisione 25 febbraio 2004, nella causa tra Espace Trianon SA, Société wallonne de location-financement SA (Sofibail) e Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l’emploi (FOREM), ha stabilito che l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto unicamente dalla totalità dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica – che ha partecipato, in quanto tale, ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto – e non da uno solo dei membri della detta associazione a titolo individuale. Lo stesso vale per il caso in cui tutti i membri della detta associazione temporanea agiscano congiuntamente ma l’azione di uno di essi sia dichiarata irricevibile.

A parere del Collegio, da tale pronuncia discendono dei precipitati di notevole impatto sulla questione che ci occupa. In particolare, al punto 19 della citata sentenza il Giudice comunitario osserva <<[…] che il detto art. 1, n. 3, riferendosi a chiunque abbia un interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico, in una situazione quale quella della causa principale, riguarda la persona che, avendo presentato la propria offerta per l’appalto pubblico di cui trattasi, ha dimostrato il suo interesse ad ottenerne l’aggiudicazione>>; e nel successivo punto 20 prosegue: <>.

Inoltre, nelle conclusioni dell’Avvocato generale Christine Stix-Hackl presentate il 15 marzo 2005 sono racchiuse delle considerazioni di rilevante interesse per la questione che ci occupa. In particolare, si legge al punto 46 che <>. Nei successivi punti 48 – 51 si osserva: <<48. Per risolvere le questioni pregiudiziali nella prospettiva del diritto comunitario occorre, pertanto, basarsi sul principio secondo il quale la direttiva è volta a dare attuazione ai diritti derivanti dalle direttive che regolano gli aspetti sostanziali dell’aggiudicazione degli appalti. 49. Se si applica tale principio al procedimento principale, ne deriva che la direttiva garantisce la tutela giuridica soltanto degli offerenti, nella specie, quindi, soltanto del raggruppamento di imprenditori. Proprio il procedimento principale ci offre un esempio di quella che è la situazione tipica per i raggruppamenti di imprenditori, quella in cui, cioè, i singoli membri, a causa della loro specializzazione, non sarebbero affatto in grado di eseguire l’appalto nel suo complesso. E si noti che essi non avevano neanche l’intenzione di farlo. 50. Il principio del parallelismo depone, pertanto, piuttosto in senso contrario all’attribuzione, in base alla direttiva, della legittimazione attiva anche ai singoli membri del raggruppamento. 51. Dalla direttiva può, dunque, desumersi soltanto la legittimazione attiva del raggruppamento in quanto tale. Da ciò a sua volta deriva che ai singoli membri di un raggruppamento non spetta, in base al diritto comunitario, alcun diritto di ricorrere in nome proprio avverso la decisione di aggiudicazione>>.

D) Ragioni della rilevanza e della serietà della questione pregiudiziale.

Come già osservato, la giurisprudenza nazionale sopra evocata si basa sull’assunto secondo cui non sussiste – né nella normativa nazionale in materia di appalti di servizi (cfr. art. 11 d.lgs. n. 157/1995), di lavori (cfr. art. 11 e 13 legge n. 109/1994) e di forniture (cfr. art. 11 d.lgs. n. 358/1992), né, soprattutto, in quella comunitaria – una preclusione o limitazione alla facoltà delle singole imprese mandanti di agire in giudizio singulatim.

Appare, dunque, necessario rimettere la questione, nei termini che saranno precisati, alla Corte di giustizia delle Comunità Europee.

Trattasi, invero, di questione rilevante ai fini del decidere; inoltre, la soluzione di essa non appare chiaramente desumibile dalla giurisprudenza comunitaria, né, infine, ad avviso del Collegio remittente, i dubbi prospettati risultano prima facie infondati o irragionevoli.

E) Formulazione del quesito.

Le difficoltà interpretative che, alla luce di quanto sopra dettagliatamente indicato, circondano l’individuazione dell’esatta portata applicativa delle disposizioni richiamate impongono al Collegio – ritenutane la rilevanza e la serietà ai fini della delibazione della presente controversia – di rimettere a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 (già 177) del Trattato, la seguente questione; si chiede alla Corte, in particolare:

“Se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto”.

Pertanto:

Visto l’art. 234 del Tr. CE;

Visto l’art. 23 dello Statuto della Corte di giustizia delle Comunità europee;

Visto l’art. 3 della L. 13 marzo 1958, n. 204;

Vista la “Nota informativa riguardante le domande di pronuncia pregiudiziale da parte delle giurisdizioni nazionali”, diramata dalla Corte di giustizia delle Comunità europee e pubblicata sulla G.U.C.E. dell’11 giugno 2005;

da tutto quanto esposto consegue la rimessione del giudizio ai giudici comunitari e la sua sospensione fino alla soluzione della questione pregiudiziale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, non definitivamente pronunciando sul ricorso in appello indicato in epigrafe, ritenutane la rilevanza e la serietà, rimette, ai sensi dell’art. 234 del Trattato CE, alla Corte di Giustizia delle Comunità europee la questione pregiudiziale indicata in motivazione: “Se l’art. 1 della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, debba essere interpretato nel senso che osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto possa essere proposto a titolo individuale da uno solo dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica, che ha partecipato in quanto tale ad una procedura d’aggiudicazione di un appalto pubblico e non si è vista attribuire il detto appalto”.

Il Collegio, pertanto, sospende il giudizio in corso e differisce alla definitiva delibazione della controversia ogni statuizione nel merito ed in ordine alle spese di giudizio.

Manda alla Segreteria di trasmettere alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee, copia della presente ordinanza, degli atti del giudizio, insieme ai testi normativi citati nella presente pronuncia.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, in data 21 febbraio 2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quinta – riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Sergio Santoro presidente,

Giuseppe Farina consigliere,

Chiarenza Millemaggi Cogliani consigliere,

Cesare Lamberti consigliere.

Michele Corradino consigliere estensore,

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

f.to Michele Corradino f.to Sergio Santoro

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 14 novembre 2006.