Federazione Sindacati Indipendenti

Assegnazione temporanea a mansioni superiori

Quali sono gli obblighi, i limiti e le facoltà del datore di lavoro relative all’attribuzione di mansioni diverse ai lavoratori rispetto a quelle inizialmente pattuite? Quali conseguenze, anche economiche, ci sono se il datore di lavoro assegna al lavoratore incarichi superiori rispetto alle sue normali attività?

Il datore di lavoro ha l’obbligo di assicurare al lavoratore, al momento dell’assunzione, la certezza del suo inquadramento in relazione alle mansioni che dovranno essere svolte. Esse, identificano il contenuto della prestazione lavorativa cui il lavoratore è obbligato. Pertanto, è possibile definire, con il termine mansioni, che costituiscono il presupposto per il corretto inquadramento del lavoratore, i contenuti tipici di una specifica prestazione lavorativa intesa come i compiti e le attività , attribuiti al prestatore di lavoro, da eseguirsi in costanza degli impegni assunti all’atto della costituzione del rapporto lavorativo.

Questo obbligo trae la sua origine dall’art. 96, R.D. n. 318/1942 (disp.ni per l’attuazione del codice civile), secondo cui l’imprenditore deve far conoscere al prestatore di lavoro, al momento dell’assunzione, la categoria e la qualifica che sono assegnate in relazione alle mansioni per cui è stato assunto.
Tale formulazione necessita dell’inevitabile coordinamento con quanto sancito dall’art. 2103 c.c., così come modificato dall’art. 13, legge n. 300/1970 (Statuto dei lavoratori), il quale dispone che il prestatore di lavoro deve essere adibito alle mansioni per le quali è stato assunto o a quelle corrispondenti alla categoria superiore che abbia successivamente acquisito ovvero a mansioni equivalenti alle ultime effettivamente svolte, senza alcuna diminuzione della retribuzione.

Qualora, allo stesso, fossero assegnate mansioni superiori, rispetto all’iniziale inquadramento, allora il prestatore ha diritto al trattamento corrispondente all’attività svolta, e l’assegnazione stessa diviene definitiva, ove la medesima non abbia avuto luogo per sostituzione di lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo fissato dai contratti collettivi, e comunque non superiore a tre mesi. Inoltre, il lavoratore non può essere trasferito da una unità produttiva ad un’altra se non per comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive. Ogni patto contrario è nullo.

Potere del datore di lavoro e limiti
Il potere del datore di lavoro, di pretendere l’espletamento di prestazioni ulteriori rispetto alle mansioni inizialmente pattuite, fermo restando il rispetto della medesima area professionale di appartenenza, rientra nel potere direttivo di conformazione dello stesso.

Occorre, specificare che nella attuale formulazione, l’art. 2103 c.c. si prefigge, rispetto al passato, di dedicare maggiore tutela al lavoratore limitando, così, lo jus variandi del datore di lavoro. Infatti, nel passato, il potere di adibire il lavoratore a mansioni diverse, era sottoposto, esclusivamente, alla sussistenza di una esigenza dell’impresa, con il solo vincolo che non implicasse una riduzione della retribuzione e all’obbligo di non comportare mutamenti sostanziali nella posizione del lavoratore. In tal senso, la giurisprudenza maggioritaria si è espressa affermando che l’art. 2103 c.c., come novellato dall’art. 13 dello Statuto dei lavoratori, non ha soppresso lo jus variandi del datore di lavoro che trova la sua giustificazione in insopprimibili esigenze organizzative e aziendali, ma si limita a regolarne l’esercizio senza alcuna deroga al potere del datore di lavoro di utilizzare, o meno, il dipendente in nuove mansioni per esigenze organizzative dell’impresa, nel rispetto dell’equivalenza delle nuove mansioni, della tutela del patrimonio professionale del lavoratore e della sua collocazione nella struttura organizzativa aziendale, nonché dell’esigenza che la nuova collocazione gli consenta di utilizzare e anche di arricchire il patrimonio professionale precedentemente acquisito (Cass. n. 6124/1997).

Mansioni equivalenti
Permane, quindi, l’esistenza di un potere unilaterale, in capo al datore di lavoro, che può discrezionalmente assegnare al lavoratore mansioni diverse da quelle originariamente pattuite, pur sempre nel rispetto di quanto fin qui illustrato, quando le stesse siano riferite all’assegnazione di mansioni equivalenti o superiori.
Preme ricordare che il criterio di equivalenza non deve essere confuso con la parità di valore o con la mera affinità delle mansioni, infatti, ai fini della valutazione della sussistenza di un corretto esercizio dello jus variandi da parte datoriale, non è sufficiente verificare se le nuove mansioni siano comprese nel livello contrattuale nel quale è inquadrato il dipendente, essendo necessario verificare, altresì, l’equivalenza in concreto di tali mansioni con quelle in precedenza assegnate, alla stregua del contenuto, della natura e delle modalità di svolgimento delle stesse, atteso che la suddetta equivalenza presuppone che le nuove mansioni pur se non identiche a quelle in precedenza espletate corrispondano alla specifica competenza tecnica del dipendente, ne salvaguardino il livello professionale, non lo danneggino altrimenti, nell’ambito del settore o socialmente, e siano comunque tali da consentire l’utilizzazione del patrimonio di esperienza lavorativa acquisita nella pregressa fase del rapporto di lavoro (Cass. n. 7040/1998).

Mansioni inferiori
È bene precisare che la legge vieta espressamente l’impiego del lavoratore a mansioni inferiori rispetto a quelle concordate alla costituzione del rapporto di lavoro, rendendo nulla ogni pattuizione individuale. Secondo la Cassazione il divieto sussiste anche nel caso di assegnazione di mansioni di pari livello e categoria ma che, per il loro naturale atteggiarsi implicano, nella sostanza, una riduzione delle competenze del lavoratore interessato. Si ricorda, tuttavia, che la giurisprudenza ammette la modifica in peius delle mansioni nei seguenti casi:

  • temporanea adibizione a diverse mansioni, ancorché non corrispondenti a quelle di appartenenza, quando la causa è supportata dalla necessità di apprendimento di nuove tecniche di lavoro che implicano, per il lavoratore, l’acquisizione di una più ampia professionalità;
  • demansionamento necessario per evitare la cessazione o la sospensione del rapporto di lavoro a causa di eventi morbosi che abbiano determinato l’inidoneità al lavoro. Il datore di lavoro conseguentemente è tenuto ad adibire il lavoratore, interessato da tali eventi morbosi, ad altre mansioni che siano confacenti allo stato di salute e alla residua capacità lavorativa dello stesso;
  • demansionamento necessario per evitare la cessazione o la sospensione del rapporto di lavoro a causa di crisi aziendale. Il datore di lavoro deve tentare di salvaguardare il posto di lavoro adibendo il lavoratore a mansioni inferiori, anche con la conseguente riduzione della retribuzione, fermo restando l’accordo sindacale e l’espresso consenso del lavoratore interessato.

Assegnazione a mansioni superiori: p romozione definitiva e promozione automatica
Come abbiamo fin qui detto,l’art. 2103 c.c. disciplina l’attribuzione al lavoratore di mansioni superiori, distinguendo tra promozione definitiva, che implica la stabile assegnazione della categoria superiore, e promozione automatica, che, al contrario, comporta un’assegnazione temporanea a mansioni superiori la quale, trascorso un termine previsto dalla contrattazione collettiva – di regola non superiore a tre mesi, salvo quanto disciplinato dalla legge n. 190/1985 – diviene definitiva qualora non sia avvenuta per sostituire lavoratori assenti con diritto alla conservazione del posto.

Rifiuto del lavoratore
L’assegnazione di mansioni superiori, ancorché si manifesti con caratteristiche favorevoli per il lavoratore, in ragione del trattamento retributivo più vantaggioso, non sempre garantisce le attese preventivate, infatti, occorre valutare la concreta possibilità che, il lavoratore interessato, possa rifiutare le mansioni superiori in ragioni di un maggiore e più gravoso impegno, anche in termini di responsabilità e orario di lavoro.

Consenso del lavoratore
A causa di tali caratteristiche, il potere del datore di lavoro di assegnare al lavoratore, unilateralmente, mansioni superiori in modo definitivo, è mitigato dalla giurisprudenza che vincola l’acquisizione delle stesse al consenso del lavoratore, in quanto il disposto dell’art. 2103 c.c. non sancisce né un vero e proprio diritto alle mansioni – avendo il lavoratore l’obbligo e non il diritto di eseguire le prestazioni – né una necessaria corrispondenza tra inquadramento e mansioni, ma disciplina i mutamenti del contenuto dell’obbligazione lavorativa, a tutela del lavoratore che può accettare o rifiutare il mutamento migliorativo delle mansioni (Cass. n. 5192/1994).
Fatto questo breve cenno, possiamo dedurre che, nel corso del rapporto di lavoro è possibile che intervengano variazioni, relative alla posizione del lavoratore, rispetto alle condizioni iniziali pattuite.

Trattamento retributivo
Relativamente alla fattispecie in esame, in caso di assegnazione a mansioni superiori, il lavoratore ha diritto al trattamento retributivo corrispondente all’attività svolta e l’assegnazione diventa definitiva, laddove, la stessa, non abbia avuto luogo per sostituire altro lavoratore con diritto alla conservazione del posto, dopo un periodo superiore a quanto disciplinato dai contratti collettivi e, comunque, non superiore a tre mesi.
In ragione di tali concetti, è del tutto evidente che il datore di lavoro, unilateralmente, può assegnare al lavoratore mansioni superiori temporanee, quando si verifica la necessità di coprire delle postazioni di lavoro lasciate vacanti da lavoratori con diritto alla conservazione del posto. Ovviamente, tutto ciò, prescindendo dal consenso del lavoratore e fermo restando il rispetto delle modalità impartite dalla contrattazione collettiva.

Assegnazione tramite provvedimento formale
L’assegnazione provvisoria a mansioni superiori può generalmente essere disposta dall’imprenditore a seguito di un provvedimento formale scritto il cui contenuto non esige, perché sia escluso il diritto del sostituto alla definitiva assegnazione alle mansioni superiori, che il datore di lavoro debba comunicare a quest’ultimo, in occasione dell’assegnazione suddetta, il nominativo del sostituito e i motivi della sostituzione. Tuttavia la contrattazione collettiva può prevedere tale regime più rigoroso per tutelare più efficacemente la professionalità del lavoratore contro possibili abusi del datore di lavoro. Inoltre, non è rilevante che l’assegnazione delle mansioni avvenga mediante un provvedimento formale, essendo sufficiente a tal fine che il datore di lavoro, anche mediante un comportamento concludente, manifesti il consenso all’espletamento delle mansioni superiori (Cass. n. 646/1999 e Cass. n. 7018/2000).

Durata
Occorre valutare la possibilità di situazioni limite qualora il datore di lavoro ricorra a saltuarie e ricorrenti assegnazioni di mansioni superiori con il medesimo lavoratore, sempre nel rispetto del limite di legge per ogni singolo periodo. In questo caso la giurisprudenza maggioritaria afferma che sia possibile ricorrere al cumulo di molteplici brevi assegnazioni a mansioni superiori, per un periodo complessivamente maggiore di un trimestre, qualora non sussista un intento fraudolento del datore di lavoro.
Infine, in merito alla durata dell’assegnazione di mansioni superiori occorre valutare eventuali periodi di sospensione della prestazione lavorativa che in relazione alla operatività del meccanismo di promozione automatica di cui all’art. 2103 c.c. è esclusa non solo nei casi di sospensione del rapporto di lavoro di cui agli artt. 2110 e 2111 c.c., ma anche nei casi previsti da altre norme di legge e dalla contrattazione collettiva, quali la sostituzione del lavoratore assente per ferie, in permesso per lo svolgimento di attività sindacale, in cassa integrazione guadagni.
Dal punto di vista prettamente operativo, è evidente come all’atto dell’assegnazione a mansioni temporanee superiori il datore di lavoro dovrà erogare la retribuzione relativa alla nuova prestazione lavorativa.

Per evitare inutili incomprensioni o equivoci è sempre consigliabile mantenere la retribuzione inerente le consuete mansioni del lavoratore e, proprio ad evidenziare la temporaneità delle nuove mansioni, conteggiare ed indicare separatamente le differenze derivanti dalla nuova condizione.
Per far si che tutto sia effettuato seguendo un criterio di semplice trasparenza, occorre determinare le competenze relative alle nuove mansioni, provvisoriamente assegnate e da queste portare in detrazione la retribuzione corrispondente alle mansioni espletate ordinariamente.

Tale procedura è consigliabile anche in funzione di eventuali erogazioni ad personam (superminimo, premi etc.) che, per effetto del criterio generale di assorbibilità, saranno conteggiate per le eventuali differenze da erogare.

Retribuzione superiore al minimo tabellare del nuovo livello
Inoltre, occorre tenere presente che il Ccnl Terziario all’art. 100 disciplina tale circostanza disponendo che il lavoratore promosso a livello superiore ha diritto alla retribuzione contrattuale del nuovo livello; qualora il lavoratore percepisca, all’atto della promozione, una retribuzione superiore al minimo tabellare del nuovo livello, manterrà la relativa eccedenza come assegno ad personam avente lo stesso titolo e caratteristiche originarie. In ogni caso, tale eccedenza non potrà essere assorbita dagli scatti di anzianità e dall’indennità di contingenza.

E’ del tutto evidente che, se un lavoratore percepisce delle erogazioni soggettive con la temporanea assegnazione di mansioni superiori potrebbe continuare a percepire la medesima retribuzione senza vedersi riconosciuta alcuna indennità aggiuntiva.

L’eventuale indennità provvisoria per mansioni superiori dovrà essere conteggiata per tutto il periodo di permanenza di tale condizione e per tutte le tipologie di assenze retribuite e di prestazioni aggiuntive che implicano delle maggiorazioni retributive.

Per quanto riguarda le mensilità aggiuntive, anche in questo caso, sarà necessario quantificare i ratei di maturazione, limitatamente al periodo interessato, tenendo conto dell’indennità provvisoria di cui sopra.
Infine, a parere di chi scrive, per quel che attiene il trattamento di fine rapporto, avendo la tipologia contrattuale carattere di occasionalità non dovrà essere conteggiata ai fini della determinazione della retribuzione utile al trattamento di fine rapporto.

Esempio
Si suppone un lavoratore con categoria impiegatizia che svolge qualifica e mansioni inquadrabili al 4° livello contrattuale.
Per effetto di una esigenza aziendale, dipendente dalla necessita di sostituire un lavoratore assente con diritto alla conservazione del posto, il quale svolge prestazioni lavorative inquadrabili al 3° livello, il datore di lavoro dispone l’assegnazione temporanea alle medesime funzioni con effetto dal primo giorno del mese di giugno 2008.
La prestazione lavorativa è dislocata su cinque giorni settimanali a tempo pieno senza percepire elementi retributivi soggettivi.

Retribuzione percepita per il 4° livello:

  • paga base: € 771,46
  • contingenza: € 524,22
  • terzo elemento: € 2,07
  • Ivc: € 12,96

Totale retribuzione percepita: € 1.310,71

Retribuzione da percepire per il 3° livello:

  • paga base: € 892,00
  • contingenza: € 527,90
  • terzo elemento: € 2,07
  • Ivc: € 14,20

Totale retribuzione da percepire: € 1.436,17

Il lavoratore interessato da tale operazione, percepisce una retribuzione totale inferiore a quella che avrebbe percepito con l’ordinaria prestazione lavorativa.
Pertanto si quantifica l’indennità provvisoria per mansioni superiori, che sarà pari alla differenza tra le retribuzioni corrispondenti ai sopra indicati livelli di inquadramento contrattuale.
Come sopra evidenziato, sarà consigliabile mantenere, comunque, il trattamento retributivo conforme alla prestazione di norma eseguita, ed evidenziare l’indennità aggiuntiva tenendo conto di eventuali prestazioni aggiuntive che implicano maggiorazioni retributive.

L’indennità provvisoria per mansioni superiori, pertanto, sarà così quantificata:
retribuzione terzo livello – retribuzione quarto livello (€ 1.436,17 – € 1.310,71 = € 125,46)

Si ipotizza, inoltre, che:

  • la retribuzione lorda su base oraria è pari a: € 7,80185;
  • il lavoratore ha prestato lavoro straordinario per complessive 5 ore nel mese con la maggiorazione del 15% fino alla quarantottesima ora settimanale, cosi come contrattualmente previsto;
  • la retribuzione per ogni singola ora di lavoro straordinario è pari a: € 8,97213;
  • l’aliquota per la trattenuta previdenziale, a carico del lavoratore, è pari a: 9,19%;
  • la mensilità è riferita a maggio 2008 per un complessivo di giorni per detrazione pari a: 31;
  • il lavoratore non ha familiari a carico.

Settembre 2008

a cura di Ipsoa, Redazione Internet. Tratto da: “Assegnazione temporanea a mansioni superiori” di Fabio Licari

Fonte: Guida alle Paghe – Ipsoa Editore