Federazione Sindacati Indipendenti

Appalto, esclusione, capacità finanziaria, prova, necessità

T.A.R.

Lazio

Sezione III ter

Sentenza 14 gennaio 2008, n. 184

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO (Sezione III ter)

composto dai Magistrati:

Italo RIGGIO Presidente

Maria Luisa DE LEONI Consigliere, relatore

Stefano FANTINI Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sulricorso n. 1770 del 2003/Reg. Gen., proposto dalla Soc. LA GAIA s.r.l.,in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata edifesa dall’avv. Roberto Ciociola, nel cui studio è elettivamentedomiciliata in Roma, Via Flaminia, n. 79;

contro

FERROVIEdello STATO S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore,rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Molé e Paolo Carbonepresso il primo dei quali è elettivamente domiciliata in Roma, Viadella Farnesina, n. 272/274;

e nei confronti di

della Soc. GERLING NCM Società Italiana Cauzioni S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

per l’annullamento

delprovvedimento di cui alla nota prot. DG.GFCP/3437/P423/P del 16dicembre 2002, con il quale è stata disposta l’escussione della“cauzione provvisoria n. PR0296147 Rep. 611056716 e relativa appendicen. 1 a garanzia dell’offerta presentata per la G.P.R. n. 20/2001 e, perquanto di ragione, della lettera di invito 12 ottobre 2001 prot.DG.GfCP 01/004042-81/B;

nonché, per l’accertamento

e la declaratoria della inesistenza di alcun titolo che legittimi le Ferrovie dello Stato S.p.a. alla escussione della cauzione;

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle Ferrovie dello Stato S.p.A. ;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI tutti gli atti della causa;

Nominatorelatore alla pubblica udienza del 13 dicembre 2007 il ConsigliereMaria Luisa De Leoni e uditi i difensori delle parti costituite, comeda verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1.Conricorso notificato il 15 febbraio 2003, la ricorrente Società impugnal’atto specificato in epigrafe, con cui è stata disposta l’escussionedella cauzione provvisoria a seguito di esclusione della medesimaricorrente dalla gara di appalto, lotto n. 3, indettadall’Amministrazione resistente, per i “servizi di pulizia di immobiliadibiti ad uffici ed aule didattiche (comprensivi di servizi igienici),nonché aree contigue esterne”, causata dalla mancanza del requisitorelativo alla capacità economica.

2. Espone in fatto che ilricorso proposto avverso il provvedimento di esclusione, si è conclusocon sentenza di reiezione in data 13 giugno 2002, n. 7798, confermatain appello con sentenza n. 2236 del 2007.

Pertanto laricorrente, con memoria depositata in prossimità della pubblicaudienza, ribadisce la censura dedotta con il primo motivo di ricorso,riservando al Collegio la decisione sui motivi dedotti in ordine alladisposta esclusione.

La ricorrente censura, quindi, per vizipropri il provvedimento di incameramento della cauzione inficiato daviolazione delle prescrizioni contenute nel bando di gara e nellalettera di invito, nonché da eccesso di potere sotto vari profili,assumendo una sorta di responsabilità concorrente dell’Amministrazioneper non aver rilevato immediatamente, in quanto facilmentericonoscibile e risultante dalla domanda di partecipazione e, quindi,sin dall’inizio, la mancanza del requisito sopra indicato. Sottolineaancora l’interessata che l’escussione della cauzione consegue allaeventuale dichiarazione non veritiera dell’impresa circa il possessodei requisiti, mentre, nella specie, si è trattato di un errorederivato dalla poca chiarezza del bando. In ogni caso il bando al p.12, ove prescrive la presentazione della cauzione, nulla dice aproposito della sorte della stessa, e al p. 16, 6° capoverso, in casodi esito negativo delle verifiche, prevede l’esclusione dalla gara, manon fa alcun cenno alla sorte della cauzione. In sostanza, assume laricorrente, mancavano puntuali previsioni normative o desumibili dallalex specialis della gara, che imponessero l’escussione della cauzione.

3. Conclude per l’accoglimento del ricorso, con ogni consequenziale statuizione in ordine alle spese ed onorari di giudizio.

4.L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, eccepisce,preliminarmente, l’inammissibilità di parte della domanda perviolazione del ne bis in idem, per la restante parte, la infondatezzadella stessa.

5. All’Udienza del 13 dicembre 2007 la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

1.In via preliminare, deve essere disattesa la censura di invaliditàderivata dalla asserita illegittimità della disposta esclusione dellaricorrente dalla gara.

Con sentenza n. 7798 del 13 giugno 2002questo Tribunale, infatti, ha respinto il ricorso proposto dallaricorrente avverso il provvedimento di esclusione. Tale decisione èstata, poi, confermata dal Consiglio di Stato con decisione n. 2236 del2007 sicché, per un verso, la determinazione di escludere la deducentedalla gara stessa appare legittima e, per l’altro, le doglianzerelative ai vizi della disposta esclusione, qui riproposte, si palesanoinammissibili in quanto coperte dal giudicato.

2. Rimane,quindi, da esaminare il primo motivo con cui viene censurato, per vizipropri, il provvedimento di incameramento della cauzione.

Inproposito, la ricorrente deduce la violazione delle prescrizionicontenute nel bando di gara e nella lettera di invito, nonché l’eccessodi potere sotto vari profili, assumendo che l’Amministrazione avrebbedovuto rilevare la mancanza del fatturato richiesto per lapartecipazione alla gara, trattandosi di errore facilmentericonoscibile e risultante dalla domanda di partecipazione.

Adire della ricorrente, l’erroneità della dichiarazione, consistentenell’aver evidenziato il fatturato globale del triennio anziché ilfatturato medio, avendo indicato nella domanda di partecipazione che“l’importo medio del fatturato realizzato per i servizi di pulizia (…)nel triennio 1998/1999/2000 ammonta complessivamente a Lit.17.283.750.942”, è scaturita dalla poca chiarezza del bando; ma taleinesattezza era facilmente riscontrabile dalla Stazione appaltante giànella fase di prequalifica.

L’assunto non può essere condiviso.

Lavicenda, come anticipato in narrativa, è stata esaminata sia da questoTribunale che in sede di appello. Il Consiglio di Stato, invero, inparticolare con riferimento alla circostanza sopra evidenziata, harilevato che la ricorrente, da un evento meramente fattuale – vale adire dall’aver superato positivamente la fase di prequalificazionesulla base della documentazione attestante il possesso dei requisitirichiesti dalle prescrizioni del bando – vuol far discendere effettisostanziali e, cioè l’impossibilità di essere esclusa dalla gara in unafase successiva. Ma tale prospettazione non tiene conto del fatto chel’istante, comunque, era priva del requisito del fatturato richiesto,sicché, sebbene tale carenza sia stata accertata in sede diaggiudicazione definitiva, la conclusione non poteva che esserel’esclusione dalla gara e la conseguente escussione della cauzione.Peraltro non può ritenersi che la Stazione appaltante abbia consumatoil potere di verificare il possesso dei requisiti richiesti in sede diprequalifica, poiché, prima dell’aggiudicazione definitiva, eraprevista, al capo V della lettera di invito, la verifica dei requisiti(cfr. Cons. Stato, sent. n. 2236 del 2007).

Giova sottolineare,in proposito, che la ricorrente non ha neppure tentato di dimostrare lasussistenza del requisito in questione, richiesto a pena di esclusione,e la giurisprudenza amministrativa è univoca nel ritenere che qualorala prova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria etecnico-organizzativa non sia fornita, ovvero non vi sia conferma delledichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta,si deve procedere alla esclusione del concorrente dalla gara ed allaescussione della cauzione provvisoria. Quest’ultima conseguenza hala funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornitedalle Imprese in sede di partecipazione alla gara in ordine al possessodei requisiti prescritti dal bando o dalla lettera di invito, così daassicurare l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice èrappresentato proprio dalla correttezza e dalla serietà delcomportamento del concorrente (Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004, n.4789). Essa rappresenta una liquidazione anticipata dei danni derivantiall’Amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà daparte del concorrente. Da ciò deriva che l’escussione della cauzione èconseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presuppostocorrelato alla descritta funzione della cauzione, vale a diredell’inadempimento del partecipante (Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre2003, n. 6769).

2. Non può poi trascurarsi che nel caso dispecie la lettera di invito, al punto “esito verifiche”, prevedeval’escussione della cauzione in caso di insussistenza anche di uno solodei requisiti richiesti. Sicché, per concludere, anche se lagiurisprudenza citata dalla ricorrente esclude l’applicabilità allegare aventi ad oggetto la prestazione di servizi delle disposizionipreviste in materia di LL.PP., laddove stabiliscono l’obbligo dellaprestazione della cauzione provvisoria e sanzionano con l’escussionedella medesima la mancata conferma delle dichiarazioni contenute nelladomanda, deve osservarsi che tale previsione è espressamente richiamatadalla lettera di invito.

3. La ricorrente non può essereseguita neanche quando afferma che dalla previsione della lettera diinvito sopra riportata non potrebbe farsi derivare il diritto dellastazione appaltante ad incamerare la cauzione. Sul punto l’istanteprospetta che la disciplina di gara disponeva la costituzione dellacauzione provvisoria ma, nel prevedere la sanzione a seguito dell’esitonegativo della verifica dei requisiti, comminava la sola esclusionedalla gara e non l’incameramento della cauzione. Inoltre dovrebbeconsiderarsi che: a)- le dichiarazioni rese in sede diprequalificazione erano del tutto veritiere e tali, nellainterpretazione del bando data dalla S.A., da evidenziare esse stessela mancanza del requisito richiesto; b)- la verifica sarebbe ammessasolo sui requisiti dichiarati e non su quelli posseduti, con laconseguenza che la sanzione dell’esclusione e il connesso incameramentodella cauzione potrebbero essere configurati solo nel caso in cuil’impresa sottoposta a verifica risultasse di aver dichiarato requisitiin realtà non posseduti.

Orbene, a parte il fatto che questoTribunale, nella citata sentenza n. 7798/2002, ha già chiarito che laricorrente non ha fornito prova alcuna circa una diversainterpretazione delle clausole del bando da parte della Stazioneappaltante in relazione all’originaria interpretazione data in sede diprequalifica (cfr. pag. 9 della sentenza stessa), va precisato che lagiurisprudenza è concorde nel ritenere che l’escussione della cauzionesia possibile, anzi rappresenta atto dovuto, ogni volta che, nonrisultando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini dellapartecipazione alla gara confermate dal successivo riscontro dellarelativa documentazione, l’Amministrazione abbia provveduto, a normadella lex specialis, alla esclusione dell’impresa dalla procedura. Inaltre parole, la escussione della cauzione “deve essere disposta comeeffetto automatico di quella determinata infrazione e l’Amministrazionedifetta di facoltà di scelta in merito” (Cons. Stato, Sez. V. 29 aprile2003, n. 2190), senza possibilità di diversificare l’ipotesidell’assoluta mancanza del requisito da quella della sua difformità daquanto dichiarato senza, cioè, che possa assumere rilievo il caratterepsicologico della violazione, che, peraltro, nel caso di specie,neanche viene in rilievo, atteso che, nella sentenza di questoTribunale sopra richiamata (pagg. 9 e 10), si afferma esplicitamenteche “dagli atti depositati in giudizio ….si evince, mediante semplicioperazioni aritmetiche e sulla base delle indicazioni contenute nelbando di gara, che la ricorrente non aveva i requisiti per essereammessa alla gara medesima, perché il proprio fatturato relativo altriennio 1998/2000 è pari a 1,5 dell’importo posto a base dell’appaltoper il lotto n. 3, come in precedenza chiarito. Tale circostanzacostituisce un elemento sufficiente per l’esclusione della gara”.

4. Per le argomentazione che precedono, il ricorso deve essere respinto.

5. Può, tuttavia, disporsi la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

IlTribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter,definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Compensa interamente tra le parti le spese e gli onorari di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 13 dicembre 2007.

Italo RIGGIO – Presidente

Maria Luisa DE LEONI – Consigliere est.

Depositata in segreteria il 14 gennaio 2008.