Federazione Sindacati Indipendenti

Appalti, requisiti, precisazioni, necessità

T.A.R.

Campania – Napoli

Sezione I

Sentenza 27 dicembre 2010, n. 28018

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 28018/2010 REG.SEN.

N. 00353/2010 REG.RIC.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 353 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cooperativa Sociale “Il Quadrifoglio”, in persona del legale rappresentante p.t. sig.ra Ronghi Lidia, rappresentato e difeso dagli avv. Silvano Tozzi e Luca Tozzi, con i quali elettivamente domicilia presso il loro studio in Napoli, Via Toledo n. 323;

contro

Ambito Territoriale n. 5 Ufficio di Piano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Michele Dulvi Cordone, con il quale elettivamente domicilia in Napoli, via Santa Lucia, n. 62, presso te studio dell’Avv. Raffaele Marciano;

Comune di Sant’Antimo, quale capofila dell’Ambito n. 5, non costituito;

nei confronti di

Consorzio di Cooperative Sociali Società Cooperativa Sociale Onlus “Nestore”, in persona del legale rappresentante Capriglione Maria, rappresentato e difeso dall’avv Renato Labriola, col quale elettivamente domicilia in Napoli, via Depretis n. 78, presso lo studio dell’avv Francesco Landolfi;

per l’annullamento

a) del provvedimento di annullamento aggiudicazione provvisoria e contestuale esclusione dalla gara prot. n. 1132 del 17/12/2009 dell’Ufficio di Piano di Frattamaggiore; b) della comunicazione di aggiudicazione definitiva del servizio al Consorzio di Cooperative sociali Nestore prot. n.1150 del 22/12/2009 dell’Ufficio di Piano di Frattamaggiore; c) delle determina di aggiudicazione definitiva n.125 del 21.12.2009 a favore del Consorzio di Cooperative Sociali Nestore; d) della determina di aggiudicazione provvisoria a favore del Consorzio di Cooperative Sociali Nestore; e) di tutti i verbali di gara; f) del bando e del disciplinare di gara ove lesivi; g) di tutti gli atti connessi,

presupposti e conseguenziali.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ambito Territoriale n. 5 e del Consorzio di Cooperative Sociali Società Cooperativa Sociale Onlus “Nestore”;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nell’udienza pubblica del giorno 1° dicembre 2010 la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come specificato nel verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Col ricorso in esame, notificato l’11 gennaio 2010 e depositato il successivo giorno 20, la Cooperativa Sociale “Il Quadrifoglio” ha impugnato il provvedimento col quale, all’esito del procedimento di verifica del possesso dei requisiti di partecipazione susseguente all’aggiudicazione provvisoria in suo favore, è stata esclusa da una gara indetta dall’Ambito Territoriale n. 5 (capofila Comune di Sant’Antimo), con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento per dodici mesi del servizio “Centri polifunzionali 6 – 14 anni”, consistente nella realizzazione nei Comuni di Grumo Nevano, Frattaminore e Casandrino di tre centri polifunzionali per minori dai 6 ai 14 anni (C.I.G. 0280901ED2).

La ricorrente ha altresì impugnato, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, il successivo provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara al Consorzio di Cooperative Sociali Società Cooperativa Sociale Onlus “Nestore” (d’ora innanzi: Consorzio Nestore), unico altro concorrente alla gara.

Hanno resistito in giudizio l’Ambito Territoriale n. 5 ed il Consorzio Nestore, il quale ha proposto ricorso incidentale sostenendo che la ricorrente non sarebbe dovuta essere ammessa alla gara e che, comunque, avrebbe dovuto conseguire un punteggio minore, tale da non consentirle di conseguire la aggiudicazione.

A seguito del deposito di documenti da parte della stazione appaltante, la ricorrente ha integrato le censure proponendo motivi aggiunti, notificati il 23 febbraio 2010 e depositati il giorno seguente.

La domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati, proposta dalla ricorrente, è stata respinta con ordinanza n. 563 dell’11 marzo 2010.

L’appello è stato respinto con ordinanza del C.d.S., sez. V, 26 maggio 2010 n. 2377.

In vista dell’udienza di discussione sono state depositati memorie difensive.

Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è infondato, per le ragioni qui di seguito sinteticamente esposte (art. 120, comma 10, d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104).

La ricorrente è stata esclusa dalla gara per cui è causa, con provvedimento n. 1132 del 17 dicembre 2009 dell’Ufficio di Piano dell’Ambito territoriale n. 5, perché «non è in possesso dei requisiti di capacità tecnico-professionale ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. n. 163/2006 e richiesti dalla lettera “d” del disciplinare di gara».

In particolare la commissione di gara ha riscontrato la carenza dei requisiti prescritti dal disciplinare sotto tre distinti profili: a) perché la ricorrente non avrebbe comprovato il requisito di capacità tecnica e professionale consistente nel possesso di un “numero annuo di dipendenti a tempo indeterminato non inferiore a 2 negli ultimi tre anni”; b) perché, per la realizzazione del centro in Grumo Nevano, avrebbe individuato una sede diversa da quella dichiarata in sede di gara in ragione dell’eccessivo protrarsi dei tempi di svolgimento della gara, ma senza dimostrare la disponibilità della struttura; c) perché, per la sede in Frattaminore, nel medesimo immobile sarebbe già attivo, dall’anno 2007, un altro centro diurno semi residenziale, incompatibile con altra struttura di natura analoga ai sensi dell’art. 10, comma 5, del regolamento regionale n. 6/06, richiamato nell’allegato H del disciplinare di gara.

Si tratta, pertanto, di un provvedimento fondato su una pluralità di ragioni autonomamente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, sicché l’eventuale illegittimità di una di esse non costituirebbe ragione sufficiente per la sua caducazione.

Ora, per quanto concerne il requisito del numero medio di dipendenti del triennio, la ricorrente sostiene di essere incorsa in mero errore materiale, avendo ritenuto che la clausola del disciplinare di gara si riferisse anche ai dipendenti a tempo determinato, e che computando anche i soci ed i dipendenti a tempo determinato la dichiarazione circa il numero medio dei dipendenti nel triennio sarebbe del tutto veritiera e conforme.

In senso contrario, occorre rilevare che il disciplinare di gara (art. 4.3 lett. d) parlava chiaramente di «dipendenti a tempo indeterminato».

L’impugnazione di tale clausola, asseritamente illegittima in quanto l’art. 42 lett. g del d.lgs. 163/06 si riferisce ai dipendenti in generale e la clausola più restrittiva restringerebbe in modo ingiustificato la concorrenza, è tardiva, avendo la previsione del disciplinare portata immediatamente escludente e lesiva e dovendo, perciò, essere impugnata senza attendere il provvedimento applicativo.

La censura, peraltro, è anche infondata.

I requisiti di capacità tecnica e professionale sono stabiliti dalle stazioni appaltanti in ragione della natura, della quantità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi e, dunque, l’elenco tipologico contenuto nell’art. 42 del d.lgs. 163/06 presuppone una successiva specificazione in sede di bando e disciplinare in funzione delle esigenze del singolo appalto, fermo restando il rispetto del principio di ragionevolezza, logicità e proporzionalità rispetto all’oggetto dell’affidamento.

Come correttamente osservato dal Consorzio resistente, tali limiti non risultano violati, atteso non soltanto il valore complessivo dell’appalto, pari a € 510.000,00, ma la natura del servizio posto in gara, che è rivolto a minori di età compresa tra i 6 e i 14 anni ed è finalizzato alla promozione del loro benessere e prevede un servizio di “sportello di ascolto” per rilevarne bisogni e problemi, con un obbligo per il soggetto gestore di garantire, in ciascuno dei tre Centri previsti, la presenza di almeno un educatore professionale con funzioni di coordinatore, due animatori ed una unità di personale ausiliario in possesso di adeguata formazione ed esperienza (Scheda tecnica del servizio – all. H al disciplinare di gara).

Infine, poiché il provvedimento di esclusione è fondato sul difetto di un requisito di partecipazione alla gara e ha carattere vincolato, non implicando l’esercizio di alcuna discrezionalità, non possono valere ad inficiarlo le restanti censure, concernenti profili procedurali ad esso estranei ovvero, in ogni caso, irrilevanti ai sensi dell’art. 21 octies, comma 1, della legge 241/90.

La ricorrente ha impugnato, inoltre, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara al solo altro concorrente in gara, il Consorzio Nestore, nella prospettiva di ottenere che la gara vada deserta e, dunque, rinnovata.

Tuttavia, non risultando che, nelle more, la ricorrente abbia integrato il requisito di partecipazione per la quale già una volta è stata correttamente esclusa dalla gara, da una sua eventuale ripetizione essa finirebbe per non trarre alcun concreto beneficio, difettando dunque, quanto all’esame delle censure che investono l’aggiudicazione definitiva, del necessario interesse ex art. 100 c.p.c.

Giova precisare che non varrebbe ad integrare un tale interesse, che deve essere attuale e concreto, la mera speranza che nel bandire una nuova gara la stazione appaltante possa determinarsi nel senso di rendere meno stringente il requisito di partecipazione, correttamente commisurato, come detto, sulla natura e l’oggetto dell’appalto; tanto più che la censura con cui la ricorrente deduce la carenza, anche in capo al Consorzio Nestore, del requisito del numero medio di due dipendenti nel triennio si basa sui dati risultanti dal certificato camerale relativo al suddetto Consorzio e non tiene conto della cumulabilità in capo al consorzio dei requisiti dei singoli consorziati, anche per ciò che concerne il requisito dell’organico medio annuo, ai sensi dell’art. 35 del d.lgs. 163/06.

Per tali ragioni, il ricorso introduttivo, integrato dai motivi aggiunti, va respinto.

Conseguentemente, il ricorso incidentale deve essere dichiarato improcedibile.

Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 353/10) lo respinge e dichiara il ricorso incidentale improcedibile. —

Condanna la ricorrente Cooperativa Sociale “Il Quadrifoglio” al pagamento delle spese di giudizio in favore dell’Ambito Territoriale n. 5 e del Consorzio di Cooperative Sociali Società Cooperativa Sociale Onlus “Nestore”, che liquida, in favore di ciascuno di essi, nella somma complessiva di € 1.500,00 (millecinquecento/00), oltre IVA e CPA come per legge. —-

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente FF

Paolo Corciulo, Consigliere

Francesco Guarracino, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/12/2010