Federazione Sindacati Indipendenti

Appalti, giurisdizione, revoca, giudice amministrativo

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Sentenza 11 gennaio 2011, n. 391

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 7.4.2004 a B.S.E. l’Azienda Ospedaliera di Parma ha proposto appello davanti alla corte di Bologna avverso la sentenza del tribunale di Parma che aveva rigettato per carenza di interesse la domanda, proposta dalla B. nei confronti dell’Azienda, di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., dell’obbligo di trasferimento di un terreno destinato a parcheggio nel Comune di Bigatto, sul rilievo che per effetto dell’aggiudicazione la B. era già divenuta proprietaria del terreno, nonostante che fosse prevista nel bando la stipula del contratto notarile entro 90 giorni dall’aggiudicazione.

La corte territoriale, con sentenza depositata il 12.5.2008, rigettava l’appello.

Per quanto qui interessa, la Corte confermava la giurisdizione del giudice ordinario già affermata dal primo giudice.

Riteneva la corte che, poichè il processo verbale di aggiudicazione definitiva equivale a tutti gli effetti al contratto, a norma del R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, la posizione dell’acquirente, fino all’aggiudicazione è di interesse legittimo, mentre è di diritto soggettivo successivamente all’aggiudicazione, stante la suddetta equiparazione tra aggiudicazione e contratto, con conseguente giurisdizione del giudice ordinario.

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’Azienda Ospedaliero-Universitaria di Parma.

Resiste con controricorso B.S.E..

Entrambe le parti hanno presentato memorie.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., n. 1, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario poichè la controversia è sottoposta alla giurisdizione del giudice amministrativo, vertendo in materia di interessi legittimi.

Assume la ricorrente che la posizione della B. era di interesse legittimo e non di diritto soggettivo, perchè la deliberazione di aggiudicazione definitiva del compendio immobiliare,venduto all’asta pubblica, contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza impugnata non equivaleva a contratto di compravendita.

Tale tesi è sviluppata attraverso i seguenti punti: a) la detta Delib. n. 1320 del 2000, non ha prodotto gli effetti della vendita, perchè alla fattispecie trova applicazione la L.R. Emilia Romagna n. 22 del 1980, art. 74 e non il R.D. n. 2440 del 1923, art. 16; b) dalla Delib. n. 1320 del 2000 risulta in modo inequivoco la volontà dell’azienda ospedaliera di rinviare la costituzione del vincolo contrattuale alla stipulazione dell’atto definitivo di compravendita da effettuarsi nel termine di g. 90; c) il difetto di giurisdizione discende anche dall’intervenuto successivo annullamento della citata deliberazione con atto di revoca n. 410 del 15.3.2001, per sopravvenuti motivi di interesse pubblico, costituiti dall’aumento di valore del terreno, a seguito del mutamento di destinazione d’uso.

Il motivo si conclude con il seguente quesito: “Dica la S.C. se in presenza della L.R. Emilia Romagna n. 22 del 1980, art. 74; di avviso d’asta n. 516 del 20.4.2000 che prevede che alla stipulazione dell’atto notarile di compravendita si provvederà entro il termine di giorni 90 dall’aggiudicazione; di verbale di aggiudicazione con il quale l’Azienda incarica al fine di completare l’iter procedurale per la stipulazione dell’atto notarile entro il termine di giorni 90 dall’aggiudicazione; di revoca dell’aggiudicazione da parte dell’azienda; debba ritenersi egualmente che l’aggiudicazione di un terreno a seguito di asta pubblica equivalga per ogni effetto legale al contratto in base al R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, con la conseguenza che la controversia ex art. 2932 c.c., promossa dall’aggiudicataria sig.ra B.E. nei confronti dell’Azienda ospedaliera di Parma spetti alla giurisdizione del giudice ordinario”. 2. Il motivo è fondato e va accolto.

Anzitutto va rigettata l’eccezione di inammissibilità del motivo per inadeguatezza del quesito.

Il quesito è perfettamente conforme al paradigma legislativo di cui all’art. 366 bis, ed è strettamente correlato alla fattispecie concreta.

E’ infondata anche l’eccezione di inammissibilità del motivo per violazione dell’art. 360 bis, quale introdotto dalla L. n. 69 del 2009, non essendo lo stesso applicabile al ricorso, ratione temporis, poichè esso è stato proposto avverso sentenza depositata il 12.5.2008. 3.1. Secondo la giurisprudenza costante di queste Corte:

A) Nelle procedure connotate da concorsualità aventi ad oggetto la conclusione di contratti da parte della p.a. spetta al giudice amministrativo la cognizione dei comportamenti ed atti assunti prima della aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, tra tali atti essendo compreso anche quello di revoca della aggiudicazione stessa (principio formulato nella sentenza n. 27169/07 e confermato nelle successive decisioni n. 10443/08, n. 19805/08 e n. 20596/08).

B) La giurisdizione del giudice ordinario, quale giudice dei diritti (in tal senso la sentenza n. 20596/08 già richiamata), diviene pienamente operativa nella successiva fase contrattuale afferente l’esecuzione del rapporto, fase aperta dalla stipula, nella quale si è entrati a seguito della conclusione – con l’aggiudicazione – di quella pubblicistica: “in questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio con l’incontro delle volontà delle parti per la stipulazione del contratto, e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione,infatti, i contraenti – p.a. e privato – si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere,rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto.

Sicchè è proprio la costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire l’altro spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall’art. 1321 c.c., e segg.; e che perciò comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c., e segg.) e gli effetti (art. 1372 c.c., e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute” (così la sentenza n. 27169/07 di queste S.U. e poi Cass. S.U. 17/12/2008, n. 29425;

13/03/2009, n. 6068; 29/08/2008, n. 21928 ; 18/07/2008, n. 19805;

23/04/2008, n. 10443).

C) Fa evidente eccezione al principio della generale devoluzione al giudice ordinario delle controversie correlate ad un rapporto giuridico già costituito l’ipotesi del recesso dell’appaltante ai sensi del D.P.R. n. 252 del 1998, art. 11, commi 2 e 3, (recesso fondato sulla acquisizione della informativa prefettizia sul sospetto di infiltrazioni mafioso nei riguardi dell’impresa appaltatrice, quand’anche già stipulante): detto potere di recesso, del tutto alternativo a quello generale di cui alla L. n. 2248 del 1865, art. 345, ali. F, è infatti espressione di un irrinunciabile potere autoritativo di valutazione discrezionale dei requisiti del contraente a fronte del quale l’appaltatore – contraente gode della posizione dell’interesse legittimo azionabile innanzi al giudice amministrativo (in tal senso le sentenze di queste Sezioni Unite n. 21928 e n. 28345 del 2008).

D) Conseguentemente, una volta stipulato il contratto, la revoca dell’aggiudicazione effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità, rientra nell’ambito del generale potere contrattuale di recesso (previsto, per i contratti di appalto di opere pubbliche, dalla L. n. 2248 del 1865, art. 345, all. F), sul cui esercizio sussiste la giurisdizione del giudice ordinario. (Cass. Sez. Unite, 17/12/2008, n. 29425; 13/03/2009, n. 6068; 29/08/2008, n. 21928;

18/07/2008, n. 19805).

4.1. Il problema che si pone e che è stato il nucleo del thema disputandum è se il contratto di compravendita in questione risultava concluso per effetto della sola aggiudicazione, come sostenuto dalla sentenza impugnata e dall’attuale resistente, in applicazione del R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, sulla contabilità di Stato, oppure necessitava di un successivo scambio di volontà e conclusione di un formale contratto, come sostenuto dall’attuale ricorrente a norma della L.R. Emilia Romagna n. 22 del 1980, art. 74. 4.2. Ritiene questa Corte che nella fattispecie si applichi la norma regionale.

Il R.D. n. 2440 del 1923, art. 16, comma 4, statuisce che: “I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”.

Sennonchè il verbale di aggiudicazione di una licitazione privata non necessariamente equivale a ogni effetto legale al contratto, perchè l’art. 16 della legge di contabilità dello Stato (R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) è norma dispositiva, che si presta a essere derogata nel senso di escludere che l’aggiudicazione, oltre a concludere il procedimento di scelta del contraente, produca da sè la conclusione dell’accordo (Cass. S.U. 26/06/2003, n. 10160; Cass. S.U. 11.6.1998, n. 5807).

A maggior ragione quindi questa norma, che è dettata in tema di contabilità generale dello Stato, può essere derogate da una norma regionale nell’ambito di una materia, la cui competenza si appartenga alla regione.

4.3. Premesso che, giusti i principi fissati dalla Corte Costituzionale (Corte cost., 05/05/2006, n. 181), nelle materie concorrenti tra competenza legislativa dello Stato e quella delle Regioni è indicata la “tutela della salute”, con la conseguenza che spetta allo Stato fissare i principi fondamentali, mentre alle Regioni compete dettare la disciplina attuativa di tali principi, con l’autonomia e l’autodeterminazione che, nel disegno costituzionale, ad esse sono state riconosciute (principio già affermato anche per il quadro costituzionale anteriore alla L. n. 3 del 2001, Cass. civ., Sez. 1^, 07/06/2000, n. 7709).

Ne consegue che la normativa relativa alla conclusione dei contratti da parte delle strutture sanitarie, e segnatamente al punto se il contratto risulti concluso con l’aggiudicazione ovvero con un separato successivo contratto, non attenendo ciò alle linee fondamentali dell’assistenza sanitaria e della tutela della salute, certamente rientra nella competenza legislativa della regione.

4.4. Nella fattispecie L.R. 29 marzo 1980, n. 22, ha ad oggetto le norme per l’utilizzazione e la gestione del patrimonio e la disciplina della contabilità nell’Unità sanitaria locale.

L’art. 74, comma 1, di tale legge (applicabile ratione temporis alla fattispecie, essendo stato abrogato dalla L.R. 21 dicembre 2007, n. 28, art. 19, comma 1, lett. c), fatto salvo quanto previsto in via transitoria dall’art. 20 della stessa legge), così statuisce: “Salvo il caso in cui nell’avviso d’asta o nella lettera di invito alla licitazione privata sia stabilito che il verbale di aggiudicazione tiene luogo del contratto, avvenuta l’aggiudicazione, si procede alla stipulazione del contratto entro il termine massimo di trenta giorni dalla data dell’aggiudicazione ovvero dalla comunicazione di essa all’impresa aggiudicataria”.

Ne consegue che il contratto oggetto di questa causa è sottoposto alla disciplina non dell’art. 16 della legge sulla contabilità generale dello Stato, ma a quella della L.R. Emilia Romagna n. 22 del 1980, art. 74, sia per la specificità dell’oggetto sia per la competenza legislativa propria della regione in siffatta materia.

5. Fissato questo principio, ne consegue che non essendo stato stipulato alcun contratto, a seguito dell’aggiudicazione, pur prevedendosene anche nel bando la stipula entro 90 giorni, la posizione dell’attrice B. rimaneva quella di titolare di un interesse legittimo.

La stessa revoca dell’aggiudicazione, essendo intervenuta prima che fosse stipulato alcun contratto, effettuata per sopravvenuti motivi di opportunità fondati sull’aumento di valore del fondo per mutamento della destinazione urbanistica, non rientra nell’ambito del generale potere contrattuale di recesso della p.a., ma costituisce tipica espressione di potestà autoritativa a carattere di autotutela in presenza di interesse pubblico. La posizione dell’aggiudicatario anche in questo caso rimane di interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo.

6. Ne consegue che nella fattispecie va accolto il primo motivo di ricorso, va cassata l’impugnata sentenza, va affermata la giurisdizione del giudice amministrativo, davanti al quale va rimessa la causa.

L’accoglimento del primo motivo comporta l’assorbimento dei restanti.

Esistono giusti motivi, in relazione alla peculiarità della vicenda ed alla circostanza che la revoca dell’aggiudicazione è avvenuta dopo che era scaduto il termine per la stipula del contratto, per compensare tra le parti le spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti. Cassa l’impugnata sentenza. Dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo e rimette la causa davanti al TAR competente.

Compensa tra le parti le spese dell’intero giudizio