Federazione Sindacati Indipendenti

Appalti, prefettura, informativa atipica, nozione, effetti

Consiglio di Stato

Sezione VI

Sentenza 14 dicembre 2010 – 20 gennaio 2011, n. 396

Fatto

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio –sede di Roma- ha dichiarato improcedibili cinque distinti e connessi ricorsi proposti dalla odierna appellante avverso alcune informative prefettizie, di contenuto sostanzialmente negativo, previste (dalla vigente normativa di settore) ai fini della stipula di contratti d’appalto con le pubbliche amministrazioni ed avverso le determinazioni (consistenti nella volontà di recedere dai rapporti instaurati con l’interessata o – comunque – di non dare ad essi ulteriore corso) assunte dalle pubbliche amministrazioni appaltanti, a seguito della ricezione delle relative note.

Il Tribunale amministrativo regionale ha preso in esame gli accadimenti successivi alla proposizione dei ricorsi di primo grado ed ha evidenziato che in tutte le ipotesi prese in esame, delibando in sede cautelare, si era preso atto che la Prefettura di Roma non aveva esplicitato gli elementi dai quali avrebbero dovuto desumersi i ravvisati tentativi di infiltrazione mafiosa nei confronti dell’“I.CO.G.I.” ed era stata tempestivamente disposta l’invocata tutela cautelare (essendosi intimato alla p.a. di riesaminare la questione alla luce del mutato assetto azionario di tale società).

Ne era disceso che – in esecuzione degli ordini cautelari impartiti – erano stati disposti nuovi accertamenti istruttori, le cui risultanze (favorevoli per l’appellante) avevano indotto l’Autorità prefettizia a rilasciare a questa la prescritta certificazione “antimafia”.

Ne era poi conseguito – quanto alle singole procedure cui la originaria ricorrente aveva partecipato- che, relativamente alla costruzione (per conto dell’“A.C.E.A.”) del Centro Gestionale di Valleranello, il contratto d’interesse della “I.CO.G.I.” era stato nel frattempo stipulato.

In ordine alla progettata realizzazione (in favore del Comune di Roma) dei lavori connessi all’impianto di depurazione di Roma est, era intervenuta medio tempore un’apposita transazione (con la quale la mandataria dell’Associazione Temporanea d’Imprese alla quale l’“I.CO.G.I.” partecipava, nell’accettare la cospicua somma di denaro offerta dalla p.a., aveva dichiarato – anche a nome delle mandanti – di rinunciare ad ogni pretesa derivante dalla non avvenuta aggiudicazione dell’appalto).

Quanto alle altre procedure, infine (anche a non voler considerare che le intervenute statuizioni cautelari avevano comportato, di per sé, il ripristino dello “status quo ante”), le nuove determinazioni prefettizie consentivano all’“I.CO.G.I.” di far valere tutti i diritti e gli interessi legittimi (anche di tipo “pretensivo”) di cui essa era titolare.

Ne conseguiva, secondo il primo Giudice, la improcedibilità sopravvenuta dei cinque ricorsi di primo grado.

Parte appellante ha censurato la predetta sentenza, chiedendone la riforma in quanto viziata da errori di diritto: il TAR non ha valutato la produzione documentale in atti, non traendo da essa le logiche conseguenze e dando per scontate conclusioni (l’avvenuta comunicazione a tutte le amministrazioni della circostanza dell’avvenuto rilascio della certificazione antimafia all’appellante), delle quali non v’era prova.

In ogni caso, ad avviso dell’appellante sarebbe residuato un suo interesse morale alla definizione dei giudizi (anche con riguardo alle posizioni transatte), e ciò tanto più che l’amministrazione statale, anche a seguito della sentenza della Corte di Assise di Palmi del dicembre 1996, aveva continuato a comunicare alle amministrazioni notizie in grado di porla in cattiva luce.

Inoltre, l’appellante ha dedotto che il TAR non ha conto della circostanza che le informative prefettizie in esame avevano una portata interdittiva vincolante (o, almeno, come tali erano state intese dalle amministrazioni destinatarie), sicché la società ha diritto ad un accertamento di merito, prodromico all’avvio di azioni risarcitorie nei confronti della Prefettura.

Nella seconda parte del ricorso in appello, poi (pagg. 9 e segg. del gravame) la società appellante ha ricostruito, anche sotto il profilo cronologico, le vicende che hanno condotto alla proposizione die cinque ricorsi di primo grado ed ha riproposto i motivi con essi formulati, evidenziando il paradosso di una impresa che, in passato (nel 1971), era stata ‘costretta ad abbandonare la Calabria’ quale centro dei propri interessi in conseguenza di ‘pressioni delinquenziali‘ e che poi, risoltasi a partecipare alla gara di appalto per la realizzazione della centrale di Gioia Tauro, a cagione di una ‘frettolosa ed infondata quanto superficiale iniziativa prefettizia’ (preceduta da indagini penali, sfociate in un sequestro annullato dalla Corte Suprema di Cassazione) si era vista ‘accusata di fantomatiche infiltrazioni’.

Lo stesso atto d’appello ha richiamato le circostanze considerate rilevanti dalla prefettura di Roma, che in realtà non avrebbero avuto alcun significato (e cioè il mero vincolo parentale tra il signor Fran. Ie,,incensurato amministratore della società sino al 1996, e il signor Eu. G. Ie., che per la prefettura induceva a non escludere il pericolo infiltrativo in quanto il secondo era stato destinatario di una ordinanza di custodia cautelare in carcere).

In particolare, la società appellante ha anche dedotto che:

– dello stesso signor Eu. G. Ie., però, era stata chiesta l’assoluzione dallo stesso organo requirente che aveva promosso l’accusa: in sede dibattimentale la Corte di Assise di Palmi, con la sentenza del 23 dicembre 1996, lo ha assolto, unitamente a tutti gli altri imputati;

– il signor Eu.G. Ie. era stato rinviato a giudizio per concorso esterno in associazione mafiosa (artt. 110 e 416 bis del codice penale), ma non per la più grave fattispecie associativa “piena”;

– nel 1997, tuttavia, venivano ‘semplicemente edulcorate’ le informative prefettizie, che continuavano a considerare sussistente un generico pericolo infiltrativo, distonico rispetto ai dati ricavabili dalla pronuncia penale, e nocivo per l’impresa;

– l’attività della prefettura sarebbe stata resa in spregio ai canoni costituzionali di salvaguardia delle libertà fondamentali dei cittadini, in quanto incoerenti rispetto alle circolari ministeriali che “pretendevano” che eventuali “pericoli” fossero desumibili da iniziative giudiziali e non da (mere) annotazioni di polizia.

Pertanto, la società appellante ha chiesto che, in riforma della sentenza con cui il TAR ha dichiarato improcedibili i ricorsi di primo grado, essi siano accolti, perché fondati..

Con memoria datata 12 novembre 2010 e ritualmente depositata, l’appellante ha ribadito le proprie censure (rimarcando che sussisteva il proprio interesse ad ottenere l’annullamento dei provvedimenti impugnati in vista dell’intrapresa di azioni risarcitorie; che le informative prefettizie c.d. “atipiche” debbano essere supportate da un solido quadro indiziario; che le stazioni appaltanti avevano inteso le informative quali aventi natura interdittiva preclusiva; che l’amministrazione ne aveva riproposto il contenuto anche successivamente alla sentenza di assoluzione del signor Eu.Ie.).

L’appellante ha anche osservato che sussiste senza dubbio il danno economico (perché ‘costretta ad alienare la propria sede storica’) e quello morale.

L’appellata amministrazione centrale e il Comune di Roma si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione dell’appello perché infondato, depositando articolate memorie e sottolineando che non sarebbe stato possibile omettere la circostanza che il signor Eu. Ie., già direttore tecnico della società, era stato rinviato a giudizio per concorso esterno in associazione mafiosa (sebbene poi sia stato assolto).

Diritto

1. Ritiene la Sezione che sia fondato e vada accolto il primo motivo d’appello, con il quale la società appellante ha lamentato che il TAR ha erroneamente dichiarato improcedibili i cinque ricorsi di primo grado (nn. 11981 e 11980 del 1995, n. 3705, 3820 e 3821 del 1997), proposti nei confronti delle c.d. informative prefettizie, cui sono seguiti i distinti provvedimenti delle stazioni appaltanti, che hanno disposto il recesso dai contratti d’appalto, in precedenza stipulati con la società.

1.1. Ad avviso del TAR, i ricorsi di primo grado sarebbero divenuti improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, poiché:

a) nel corso dei corrispondenti giudizi di primo grado il medesimo tribunale ha emesso ordinanze cautelari di accoglimento (n. 1096, 1097 e 1098 del 1997, nonché n. 1400 e 1401 del 1999), che hanno infine determinato il prefetto a rilasciare la certificazione antimafia.

b) l’emanazione delle medesime ordinanze cautelari ha impedito che conseguisse un ‘pregiudizio irreparabile’ per la società originaria ricorrente.

1.2. La società appellante ha criticato la sentenza del TAR, sia perché non ha tenuto conto della sussistenza del suo interesse morale ad ottenere una sentenza che ribadisca l’assoluta insussistenza del presupposto che ha indotto la prefettura ad emettere gli atti impugnati in primo grado, sia perché essa ha un evidente interesse ad ottenere una pronuncia che le consenta di chiedere il risarcimento del danno, cagionato con gli atti di cui si rilevasse l’illegittimità.

2. Ritiene il Collegio che le censure della società appellante sano fondate e vadano accolte.

La sentenza gravata si è infatti basata su considerazioni del tutto errate, circa i rapporti tra l’ordinanza cautelare del giudice amministrativo, che ordina il cd riesame, e l’atto emanato in sede amministrativa per eseguire la medesima ordinanza.

Quando è emesso l’atto in sede di riesame, per eseguire l’ordinanza, e anche se esso ha un contenuto favorevole all’originario ricorrente, non si determina né la cessazione della materia del contendere, né la sopravvenuta carenza di interesse.

Una tale pronuncia, ad un tempo, viola i principi fondanti il processo amministrativo e lede le posizioni di entrambe le parti:

a) lede l’originario ricorrente, poiché – se il ricorso risulta fondato – egli ha titolo alla definitiva rimozione dall’ordinamento del provvedimento impugnato e può, in presenza di tutti i relativi presupposti, chiedere il risarcimento del danno conseguente alla emanazione del provvedimento di cui sia stato ritualmente e fondatamente dedotta l’illegittimità;

b) lede la stessa amministrazione, poiché anch’essa ha titolo alla sentenza che si pronunci sulla fondatezza del ricorso e sulla legittimità dell’atto impugnato, in quanto – se il ricorso risulta infondato – la sentenza di reiezione comporta la caducazione del provvedimento emesso in sede di riesame e la reviviscenza degli effetti dell’atto sospeso in sede cautelare.

Nel caso di specie, risulta dunque del tutto fondata la deduzione della società appellante, secondo cui il TAR avrebbe dovuto esaminare la fondatezza dei ricorsi di primo grado, potendo le relative statuizioni essere poste a base di una domanda risarcitoria (di per sé ammissibile, poiché gli atti lesivi risultavano ritualmente impugnati).

Peraltro, considerate le ragioni specificamente poste a base degli atti prefettizi, direttamente riguardanti l’onorabilità di titolari di cariche sociali e la cd “immagine sociale” della società, come ha correttamente questa dedotto, va considerato sussistente anche un suo interesse morale, per una pronuncia che accerti la sua sostanziale estraneità ai fatti che sono stati posti a base dei medesimi atti prefettizi.

3. Si deve passare all’esame delle censure formulate in primo grado e riproposte con l’atto d’appello, poiché per l’art. 35 della legge n. 1034 del 1971 (per tal parte trasfuso nell’art. 105 del codice del processo amministrativo) non va disposta la rimessione della causa al TAR, quando questi abbia erroneamente dichiarato inammissibile o improcedibile il ricorso di primo grado (per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 1998, n. 474).

4. Ritiene la Sezione che le censure riproposte in questa sede (da esaminare congiuntamente per la loro stretta connessione) siano tutte infondate.

4.1. La cronologia degli eventi che hanno preceduto gli atti impugnati in primo grado può così essere sinteticamente ricostruita.

La società, partecipante alla gara di appalto per la realizzazione della centrale Enel di Gioia Tauro, è risultata destinataria di un sequestro penale nel 1990, su iniziativa della procura della Repubblica presso il tribunale di Palmi perché “sospettata di essere riconducibile ad ambienti mafiosi” (nell’ambito di un processo penale che si è concluso con la sentenza della corte d’assise di Palermo del dicembre 1996).

Il provvedimento cautelare della autorità giudiziaria è stato però annullato dalla Corte di Cassazione il 21.1.1990.

Riprese le indagini dalla autorità giudiziaria, nel gennaio 1994 furono arrestate quaranta persone, tra cui cinque componenti della famiglia Ie., uno dei quali era il signor Eu. G. Ie., fino a quel momento direttore tecnico della società, il cui amministratore unico era il congiunto Fr. Ie. (quest’ultimo cessato dalla carica nel 1996).

Nel marzo 1994, il medesimo signor Eu. G. Ie. ed altri componenti della famiglia medesima furono rinviati a giudizio per i reati di cui agli artt. 110 e 416 bis del codice penale..

La corte di assise il 23 dicembre 1996 ha poi assolto tutti gli imputati (per i signori Eu. e R. Ie. la stessa procura chiese l’assoluzione).

4.2. Così ricostruiti sinteticamente i fatti che hanno preceduto gli atti del prefetto, vanno valutate le censure dela società appellante, secondo cui essi sarebbero meritevoli di annullamento in quanto avrebbero riferito della sottoposizione a processo penale del sig.Eu. Ie. per il delitto di cui all’art. 416 bis del codice penale (e non già per concorso esterno) e perché la prefettura avrebbe continuato a predisporre informative che non tenevano debito conto dell’avvenuta assoluzione del predetto direttore tecnico della società.

Ritiene la Sezione che le censure dell’appellante vadano respinte.

Va premesso al riguardo che, per la giurisprudenza, le c.d. informazioni prefettizie (da acquisire dalla stazione appaltante, dopo l’aggiudicazione provvisoria di appalto di lavori e ai fini dell’esercizio di eventuali atti di autotutela della p.a.) possono essere ricondotte a tre tipi:

– quelle ‘ricognitive’ di cause di per sè interdittive di cui all’art. 4, comma 4, del d.lg. 8 agosto 1994, n. 490;

– quelle relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e la cui efficacia interdittiva discende da una valutazione del prefetto;

– quelle ‘supplementari’ (o atipiche), la cui efficacia interdittiva scaturisce da una valutazione autonoma e discrezionale dell’amministrazione destinataria dell’informativa prevista dall’art. 1 septies, del d.l. 6 settembre 1982, n. 629, convertito dalla l. 12 ottobre 1982, n. 726, ed aggiunto dall’art. 2 della legge 15 novembre 1988, n. 486. (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7362).

Il criterio distintivo si rinviene nella circostanza che, diversamente dall’informativa tipica che ha carattere interdittivo di ulteriori rapporti negoziali con le amministrazioni appaltanti una volta presenti i presupposti previsti dall’art. 4 d.lg. 490/1994 (sussistenza di cause di divieto o di sospensione – tentativi di infiltrazione tendenti a condizionare le scelte della società o dell’impresa), la cd informativa atipica non ha carattere di per sé interdittivo, ma consente l’attivazione degli ordinari strumenti di discrezionalità nel valutare l’avvio o il prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell’idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la p.a.

Pertanto, essa non necessita di un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso e si basa su elementi, anche indiziari, ottenuti con l’ausilio di particolari indagini che possono risalire anche a eventi verificatisi a distanza di tempo (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6902)

Sulla natura “atipica” delle informative per cui è causa non v’è dubbio alcuno: non è perciò condivisibile la tesi dell’appellante, secondo cui gli atti impugnato in primo grado avrebbero avuto una efficacia interdittiva automatica (la tesi, peraltro, è stata parzialmente modificata nella memoria in ultimo depositata).

Inoltre, ratione temporis, non è dubitabile che le previsioni del decreto legislativo n. 490 del 1994 si applichino alla controversia in esame.

Deve pertanto puntualizzarsi che le informative “atipiche” del genere di quelle per cui è causa rappresentano una sensibile anticipazione della soglia dell’autotutela amministrativa in correlazione a possibili ingerenze criminali nella propria attività: esse costituiscono espressione della esigenza, valutata dal legislatore, di anticipare la soglia di difesa sociale ai fini di una tutela avanzata nel campo del contrasto con la criminalità organizzata e possono anche non essere basate sulle rilevanze probatorie tipiche del diritto penale (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 17 maggio 2006, n. 2867; sez. IV, 1° marzo 2001, n. 1148).

Infatti, tali atti si possono basare anche su elementi che costituiscono solo indizi (che comunque non devono costituire semplici sospetti o congetture privi di riscontri fattuali) del rischio di coinvolgimento associativo con la criminalità organizzata delle imprese che abbiano partecipato al procedimento di evidenza pubblica. (cfr. Consiglio Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5069; sez. VI, 17 luglio 2006, n. 4574).

In materia, pertanto, l’atto del prefetto non si deve necessariamente basare sulla “certezza”, bastando la “qualificata probabilità” delle circostanze di fatto rilevanti per la legislazione di settore.

4.3. Nella specie, le informative per cui è causa risalgono ad un torno di tempo antecedente al 1998 (sicché rileva la normativa sopra richiamata sui poteri del prefetto), ma va evidenziato che i principi applicabili in materia non sono sostanzialmente mutati a seguito della entrata in vigore del d.P.R. n. 252 del 1998, il cui art. 10, comma 10, ha previsto che “ai fini di cui al comma 2 le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono desunte:

a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli articoli 629, 644, 648-bis, e 648-ter del codice penale, o dall’articolo 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale;

b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli articoli 2-bis, 2-ter, 3-bis e 3-quater della legge 31 maggio 1965, n. 575;

c) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ovvero richiesti ai prefetti competenti per quelli da effettuarsi in altra provincia.”

La tipizzazione legislativa delle “fonti” dalle quali è possibile trarre il convincimento in parola, nella normativa sopravvenuta, costituisce attuazione del principio di tassatività, posto quale presidio di tutela per i terzi che aspirino a contrattare con le amministrazioni.

Anche tale tipizzazione fa emergere che nell’ordinamento di settore, e già nel precedente quadro normativo rilevante nel presente giudizio, gli atti prefettizi non possono essere emanati solo quando ci si trovi al cospetto di una impresa “criminale” (cioè posseduta, gestita o controllata da soggetti dediti ad attività contrastanti con la legge penale), risultando sufficiente che vi sia la “possibilità” che essa possa, “anche in via indiretta”, favorire la criminalità.

4.4. Valutati i fatti accaduti, la Sezione ritiene che del tutto ragionevolmente il prefetto abbia dato rilevanza ai provvedimenti emessi dall’autorità giudiziaria nel corso del procedimento, infine conclusosi con la sentenza di proscioglimento della corte d’assise.

E’ infatti incontroverso il fatto che il direttore tecnico della società (unitamente ad altri quattro componenti della stessa famiglia) non solo fu arrestato e processato per un delitto (concorso esterno in associazione mafiosa) la cui gravità è evidente, in relazione alla contestazione di fatti riguardanti un sostanziale asservimento ad interessi criminali, ma altresì rinviato a giudizio..

Tenuto conto dei valori previsti dall’art. 97 della Costituzione, della istituzionale autorevolezza degli atti della autorità giudiziaria e del principio per cui gli atti prefettizi in questione possono essere emessi anche quando non risulti la ‘certezza’ dei fatti nel frattempo contestati in sede penale, ad avviso della Sezione risulta del tutto ragionevole l’atteggiamento del prefetto, che ha segnalato il progressivo sviluppo del procedimento penale, in cui erano contestati fatti di eccezionale gravità, per le conseguenti determinazioni delle amministrazioni con cui erano stati conclusi i contratti d’appalto.

Poco importa, al riguardo, l’imprecisione contenuta nella segnalazione, riguardante la contestazione del concorso esterno e non della compartecipazione piena al delitto previsto dall’at. 416 bis del codice penale, trattandosi di qualificazione – spettante al giudice penale – di condotte comunque descritte negli atti di contestazione dell’accusa.

Inoltre, gli atti prefettizi hanno motivatamente attribuito rilevanza al fatto che il signor Eu. Ie., al momento dell’esecuzione dell’ordine di custodia cautelare (e come altri arrestati), non solo era congiunto dell’amministratore unico della società (rimasto in carica sino al 1996), ma egli stesso era a sua volta direttore tecnico della società.

Sotto tale profilo, va richiamata la giurisprudenza amministrativa per la quale è altamente significativa, in materia, la carica di direttore tecnico all’interno della struttura imprenditoriale (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 12 ottobre 2002, n. 5523).

Il prefetto ha dunque ben potuto richiamare, e anzi doverosamente richiamare (in ragione delle responsabilità del suo ufficio), le risultanze della contestazione in sede penale (seppur successivamente smentita dalla sentenza assolutoria) relativa ad un gravissimo reato e che riguardava, al momento dell’arresto, il titolare della posizione apicale nella compagine societaria.

5. Per le ragioni che precedono, previo accoglimento del primo motivo d’appello sulla procedibilità dei ricorsi di primo grado, vanno respinte le censure di primo grado, riproposte in questa sede.

In riforma della sentenza gravata, i ricorsi di primo grado vanno dunque respinti.

Le spese e gli onorari dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza e pertanto la società appellante va condannata al pagamento, in favore di parte appellata, di Euro duemila (€ 2000/00) oltre accessori di legge, se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) pronunciando sul ricorso in appello n. 8029 del 2006, come in epigrafe proposto, in riforma della sentenza appellata, respinge i ricorsi di primo grado nn. 11981 e 11980 del 1995, n. 3705, 3820 e 3821 del 1997.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari in favore delle amministrazioni statali appellate, nella misura di Euro duemila (€ 2000/00) oltre accessori di legge, se dovuti.

 

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa