Federazione Sindacati Indipendenti

Appalto, cause di esclusione, tassatività, prezziario regionale, BURC, difformità

Consiglio di Stato

Sezione V

Sentenza 14 dicembre 2012 – 15 aprile 2013, n. 2064

(Presidente Volpe – Estensore Amicuzzi)

Fatto

Il Comune di Grottaminarda ha proposto ricorso giurisdizionale al T.A.R. Campania, Napoli, per l’annullamento: 1) del Decreto Dirigenziale n. 10 del 18/02/2010, del Dirigente dell’A.G.C. 08 – Bilancio, Ragioneria e Tributi della Regione Campania, avente ad oggetto l’approvazione dei progetti di cui all’Avviso pubblico n. 62/2009, nella parte in cui il progetto presentato dal Comune ricorrente (plico n. 128) è stato dichiarato non ammissibile; 2) del verbale redatto in data 24.04.2009 dalla Commissione preposta alla selezione dei progetti ammissibili; 3) della “scheda ammissibilità allegata al richiamato verbale” nella quale è stato annotato “violazione art. 5 del Bando, prezziario non conforme”; 4) della scheda esplicativa nella quale il progetto n. 128 del Comune di Grottaminarda risulta escluso con la motivazione “non ammesso per la non conformità dei prezzi al prezzario 2009 (BURC n. 9 Speciale del 9 febbraio 2009) indicato nel bando. …” ; 5) dell’Allegato n. 1 al decreto n.10/2010 relativo all’elenco dei Progetti non ammessi a finanziamento con le risorse della l.r. n. 1/2009, nella parte in cui risulta inserito il Comune ricorrente; 6) degli Allegati n. 3, 4 e 5 al decreto 10/2010 contenente la graduatoria definitiva dei progetti dei comuni ammessi a finanziamento, nella parte in cui non risulta inserito il Comune ricorrente.

Con motivi aggiunti detto Comune ha chiesto anche l’annullamento: 1) del verbale della Commissione dell’8.09.2009 relativo al motivo di esclusione per prezziario difforme da quello vigente pubblicato nel BURC n. 9 del 09.02.2009; 2) del verbale della Commissione dell’8.09.2009, degli allegati n. 1 “Progetti non ammessi a finanziamento” nella parte in cui, al n. 128, risulta compreso il Comune ricorrente con l’annotazione “violazione art. 6 e art. 5 dell’Avviso Pubblico”, degli allegati 3-4-5, contenenti le graduatorie relative ai progetti ammessi a finanziamento o, comunque, ammissibili a finanziamento ma non finanziabili per esaurimento delle risorse finanziabili, in nessuna delle quali risulta inserito il Comune ricorrente; 3) degli atti presupposti ed in particolare del verbale della Commissione del 16.2.201, della relazione del Coordinatore dell’AGC08 e della relativa nota di trasmissione del 19.5.2010.

Inoltre il citato Comune ha chiesto la declaratoria del diritto del Comune ricorrente all’ammissione al finanziamento, con ogni statuizione consequenziale.

Con la sentenza in epigrafe indicata il T.A.R. ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti, confermando la non ammissione di detto Comune al beneficio economico in questione a causa della violazione dell’art. 5 dell’avviso pubblico che, con riferimento al costo dei lavori, prescriveva l’utilizzazione del prezziario regionale vigente al momento del bando, avendo invece il Comune utilizzato il prezziario del 2008.

Con il ricorso in appello in esame il Comune di Grottaminarda ha chiesto l’annullamento o la riforma di detta sentenza deducendo i seguenti motivi:

1.- Violazione dell’art. 111 della Costituzione, erroneità della motivazione, illogicità manifesta, violazione e errata applicazione degli artt. 5 e 6 dell’avviso. Errata applicazione di inesistente presupposto (indagine a campione).

1.1.- Il T.A.R. ha sostenuto la tesi che la “ratio” della previsione dell’utilizzazione del prezziario regionale dei lavori pubblici più recente va rinvenuta nella esigenza che i progetti ammessi a finanziamento siano redatti secondo i prezzi correnti e ragionevolmente sostenibili, al fine di evitare il rischio di una loro irregolare esecuzione, con irrilevanza della circostanza che le difformità di applicazione di detti prezzi possa comportare risparmi di spesa per la Regione perché ciò potrebbe comportare erogazione di importi inferiori a quelli effettivamente necessari per la realizzazione dei progetti, con impossibilità dei Comuni di attuarli.

Ha inoltre sostenuto il primo Giudice che l’indicazione nell’avviso del prezziario 2009 mirava a scongiurare il rischio per la Regione di finanziare progetti che avrebbero potuto essere portati a termine a discapito di progetti di cui invece fosse stata accertata “ex ante” la concreta fattibilità.

Ma il T.A.R. ha trascurato la circostanza che eventuali rischi del genere, se sussistenti, resterebbero assorbiti dalla procedura di affidamento del bando, il cui ammontare, da porre a base d’asta, non potrebbe che essere pari a quello finanziato, anche se sottostimato, considerato che l’aggiudicataria assume l’obbligo di realizzare i lavori per il prezzo posto a base di gara e ridotto della percentuale di ribasso, senza che il Comune debba sobbarcarsi di oneri in proprio per coprire le eventuali differenze.

Ha inoltre il Giudice di primo grado non solo trascurato la esiguità della difformità di prezzo e della sua incidenza sul Comune e non sulla Regione, ma è ricorso a mere ipotesi slegate dalla concretezza del caso di specie, in cui la difformità di prezzi riscontrata sarebbe stata comunque sopportabile dal Comune.

Non ha infine tenuto conto il T.A.R. della circostanza che la compartecipazione dei Comuni alle spese per la realizzazione dei progetti era prevista dall’avviso pubblico e che la difformità riscontrata risulterebbe comunque assorbita dalla voce imprevisti contenuta nel progetto o sanata mediante ricorso alla quota di partecipazione.

1.2.- Il primo Giudice ha anche asserito che non si potrebbe pretendere dalla Regione un controllo né “ex ante”, né “ex post” sulla congruità delle voci del prezziario, per il rischio di valutazioni eccessivamente discrezionali, ed inoltre che non aveva elementi per apprezzare la tesi del Comune della imputazione da parte della Regione esclusivamente a valori numerici del prezziario, senza riferimento agli altri elementi di caratterizzazione (con conseguente irrilevanza della invocazione da parte del Comune del dovere di soccorso).

La tesi del pericolo di una valutazione eccessivamente discrezionale potrebbe tuttavia essere condivisa se riferita ad attività di indagine di tale natura, ma non in presenza di situazioni imputabili ad errori materiali, riparabili con ricorso al potere di soccorso, che nel caso che occupa si imponeva per la dichiarata non conformità dei prezzi al prezziario del 2009, con possibilità, secondo principi di economicità ed efficienza, di chiedere chiarimenti.

Quanto alla mancata dimostrazione da parte del Comune della mera ascrivibilità ad errore materiale della effettuata indicazione dei prezzi, il T.A.R. ha omesso di valutare che gli elementi di giudizio erano stati invece fatti rilevare dal Comune e che comunque era applicabile alla fattispecie l’art. 133, comma 8, del d. lgs. n. 163/2006, che impone l’automatico adeguamento dei prezzi a quelli correnti al momento del bando.

2.- Violazione e omessa applicazione dell’art. 10 bis della l. n. 241/1990 (art. 6 della l. n. 15/2005). Violazione del diritto di difesa.

Erroneamente il T.A.R. ha ritenuto inapplicabile ai procedimenti, come quello di specie, finalizzati alla concessione delle agevolazioni finanziarie dettagliatamente disciplinati da un avviso pubblico, l’art. 10 bis della legge n. 241/1990, atteso che proprio la sua riconosciuta natura paraconcorsuale ne conferma la assoggettabilità agli obblighi imposti da detta norma (essendo consentita la deroga prevista da essa, stante la sua natura eccezionale, solo per i procedimenti concorsuali); comunque non è stato spiegato perché la sua applicazione violerebbe la par condicio dei partecipanti.

3.- Violazione e errata applicazione degli artt. 5 e 6 dell’avviso pubblico, Contraddittorietà, illogicità manifesta e violazione del diritto di difesa.

La tesi del T.A.R. che l’art. 6 dell’avviso pubblico deve essere letto in relazione alle specifiche prescrizioni del bando e alla previsione di cui all’art. 5, con applicabilità di detta prescrizione alla utilizzazione di un prezziario non conforme, si scontra con il principio di tassatività dei motivi di esclusione e non indica quali sarebbero le modalità di lettura di detto art. 6.

L’utilizzo di un prezziario difforme da quello del 2009 non risulta collocabile tra le modalità di presentazione dei progetti, e comunque in nessuna parte dell’avviso pubblico è prevista la esclusione per difformità dal prezzo regionale ivi indicato.

Con i motivi aggiunti al ricorso di primo grado è stata espressamente eccepita la illegittimità dell’operato della Commissione, che, con il verbale dell’8.9.2009, ha indicato, al n. 12, quale motivo di esclusione, la non conformità del prezziario a quello regionale di cui al BURC n. 9 del 2009; inoltre è stato censurato che non è stato fatto richiamo a detto verbale nei provvedimenti di non ammissione al contributo.

Con atto depositato il 22.6.2012 si è costituita in giudizio la Regione Campania, che ha dedotto la infondatezza dell’appello, concludendo per la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità, ovvero per la reiezione.

In data 24.9.2012 la parte appellante ha depositato copia della autorizzazione del Presidente del Consiglio di Stato dell’11.4.2012 alla notifica per pubblici proclami ai controinteressati nei cui confronti doveva essere integrato il contraddittorio, con la prova dei relativi adempimenti.

Con memoria depositata il 28.11.2012 la parte appellante ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 14.12.2012 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte resistente, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

Diritto

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dal Comune di Grottaminarda, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento dei provvedimenti di non ammissione al finanziamento di opere infrastrutturali a valere su fondi POR FESR 2000-2006, per la rilevata non conformità dei prezzi indicati dal Comune stesso, relativi all’anno 2008, al prezziario regionale dei lavori pubblici vigente nell’anno 2009 (BURC n. 9 Speciale del 9 febbraio 2009), come invece previsto dall’art. 5 dell’avviso pubblico.

2.- Con il terzo motivo di appello è stata dedotta violazione ed errata applicazione degli artt. 5 e 6 dell’avviso pubblico perché il T.A.R., con riguardo alla censura concernente la mancata previsione in esso avviso di una espressa clausola espulsiva per difformità dal prezziario, avrebbe erroneamente affermato che l’art. 6, che prescrive la inammissibilità degli interventi relativi ad iniziative ed a modalità non conformi al bando, deve essere letto in relazione alle specifiche prescrizioni del bando e alla previsione di cui all’art. 5, con applicabilità di detta prescrizione di cui all’art. 6 alla utilizzazione di un prezziario non conforme.

Ma la tesi si scontrerebbe con il principio di tassatività dei motivi di esclusione e non conterrebbe la spiegazione di quali sarebbero le modalità di lettura di detto art. 6.

Secondo l’appellante l’utilizzo di un prezziario difforme da quello del 2009, attenendo a contenuti del progetto, non risulta collocabile tra le modalità di presentazione dei progetti, che attengono esclusivamente all’aspetto formale della presentazione; comunque in nessuna parte del bando, che pure prevede tassative cause di esclusione ulteriori a quella di cui all’art. 6 citato, è prevista la esclusione per difformità dal prezzo regionale indicato e in nessuna parte è disciplinato l’utilizzo del prezziario dell’anno 2009.

Se è vero che la Commissione, con il verbale dell’8.9.2009, ha indicato, al n. 12, quale motivo di esclusione la non conformità del prezziario a quello regionale di cui al BURC n. 9 del 2009 e che ha pertanto disposto la esclusione di tutti i Comuni che avevano presentato progetti recanti prezziari non conformi a detto prezziario, tuttavia di tale operato è stata espressamente eccepita la illegittimità con i motivi aggiunti al ricorso di primo grado, per contrasto con le previsioni del bando, evidenziando anche che la esclusione del Comune appellante era stata disposta con richiamo agli artt. 5 e 6 del bando, senza alcun riferimento al contenuto di detto verbale.

2.1.- Dette censure sono, ad avviso della Sezione, fondate.

La giurisprudenza ha da tempo elaborato il principio della tassatività delle cause di esclusione dalle procedure selettive (che, per le procedure concorsuali l’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006 ha poi imposto normativamente); da esso principio discende che, qualora manchi nelle disposizioni che regolano dette procedure una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo dell’esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara.

Poiché la tassatività delle ipotesi di esclusione costituisce specificazione dei principi di proporzionalità e del “favor partecipationis”, assurge a principio generale ed è quindi possibile la sua applicabilità anche ad una procedura pubblica come quella di specie, che è comunque selettiva.

Le cause di esclusione, limitando la libertà di concorrenza nonché il principio di massima partecipazione, non possono quindi essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo dell’esclusione in caso di violazioni da parte del partecipante ad una procedura selettiva, deve essere consentita la più ampia partecipazione ad essa, allo scopo di garantire il migliore risultato per l’Amministrazione.

Nel caso che occupa nessuna disposizione dell’avviso pubblico per la presentazione delle proposte di ammissione ai finanziamenti dei progetti in questione stabiliva espressamente la esclusione dei Comuni beneficiari in caso di violazione della prescrizione di cui al comma 3 dell’art. 5 dell’avviso stesso, laddove prevede che “Ai fini del computo dei lavori va utilizzato il prezziario regionale dei lavori pubblici vigente reperibile sul sito della regione B.U.R.C. n. 9 – numero speciale del 9 febbraio 2009”.

Né, contrariamente a quanto ritenuto dal T.A.R., può ritenersi che la violazione di detta prescrizione potesse comportare la inammissibilità della domanda di ammissione a finanziamento in base al comma 2 del seguente art. 6, che stabilisce che “Non saranno ritenuti ammissibili gli interventi relativi ad iniziative e modalità non conformi al presente avviso o incompleti anche per un solo documento tra quelli richiesti.”

La mancata utilizzazione del prezziario regionale dei lavori pubblici valente per l’anno 2009 non può, infatti, essere ascrivibile ad incompletezza del documento recante il computo dei lavori, che era formato in ogni sua parte, né ad iniziativa non conforme all’avviso pubblico, atteso che la difformità non atteneva all’ammissibilità del vero e proprio progetto di investimento; neppure detta difformità può ascriversi a modalità non conformi all’avviso, dovendo per esse intendersi quelle formali di presentazione.

La Sezione non può nemmeno concordare con il T.A.R. laddove ha affermato, per giustificare la reiezione del ricorso, che nel verbale della Commissione dell’8.9.2009 è stato indicato tra i motivi di esclusione il prezziario regionale difforme da quello indicato sul B.U.R.C. 2009, numero speciale del 9.2.2009.

Infatti il verbale stesso era stato impugnato con motivi aggiunti in primo grado nella parte in cui aveva previsto tale motivo di esclusione, per “non trovare alcuna collocazione nell’art. 5 dell’Avviso” ed inoltre per genericità, per carenza di motivazione, per mancata considerazione della difformità in questione come mero errore materiale, per mancato ricorso al potere di soccorso e per indifferenza della difformità stessa.

Poiché fondatamente è stata contestata la previsione di detto motivo di esclusione da parte della Commissione, in assenza di previsione dello stesso nell’avviso pubblico, e poiché è mancato alcun riferimento nei provvedimenti di non ammissione al finanziamento (conclusivi del procedimento) a detto verbale, non può quanto ivi asserito comunque comportare la legittimità degli impugnati provvedimenti di esclusione, basati esclusivamente ed illegittimamente sulla ritenuta applicabilità del motivo di inammissibilità di cui all’art. 6 dell’avviso pubblico relativo alla violazione della utilizzazione del prezziario prescritta dal precedente art. 5.

3.- Poiché la ammissione al finanziamento in questione è rimessa ad una valutazione discrezionale dell’Amministrazione, a fronte della quale la posizione dell’istante è quella del titolare di un interesse legittimo, va, nonostante la fondatezza dell’appello e la riconosciuta illegittimità dei provvedimenti impugnati, dichiarata inammissibile la pretesa formulata in termini di “declaratoria del diritto” all’ammissione al finanziamento, fermo restando l’effetto conformativo della sentenza di annullamento per la successiva attività dell’Amministrazione.

4.- L’appello deve essere conclusivamente accolto e deve essere riformata la prima decisione, per l’effetto accogliendo il ricorso di primo grado nei termini di cui in motivazione ed annullando i provvedimenti con esso impugnati per quanto di ragione. Restano assorbiti gli ulteriori motivi di appello.

5.- Le spese e gli onorari del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e vanno liquidati come in dispositivo. Nessuna determinazione deve essere assunta sulle spese con riguardo alle parti non costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, accoglie l’appello in esame e, per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso originario proposto dinanzi al T.A.R. nei termini di cui in motivazione ed annulla i provvedimenti con esso impugnati per quanto di ragione.
Pone a carico dell’appellata Regione Campania le spese e gli onorari del doppio grado, liquidati a favore dell’appellante Comune di Grottaminarda nella misura di € 6.000,00 (seimila/00), di cui € 1.000,00 (mille/00) per esborsi, oltre ai dovuti accessori di legge (I.V.A. e C.P.A.). Nulla per le spese per le parti non costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa