Federazione Sindacati Indipendenti

Appalto, grave negligenza professionale, dichiarazioni, omissione, esclusione

Consiglio di Stato

Sezione V

Sentenza 14 maggio 2013, n. 2610

N. 02610/2013REG.PROV.COLL.

N. 06630/2011 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6630 del 2011, proposto da:
Gema S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Follieri, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, viale Mazzini, 6;

contro

Comune di Sava;

nei confronti di

CE.R.IN. s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Baldassarre, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, via Flaminia, 56;

per la riforma

della sentenza breve del T.a.r. per la Puglia – Sede staccata di LECCE – Sezione terza, n. 1135/2011, resa tra le parti, concernente affidamento servizio riscossione tributi.

 

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di CE.R.IN. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2013 il Consigliere Doris Durante;

Uditi per le parti l’avvocato Pafundi, per delega dell’avvocato Follieri, e l’avvocato Lorusso, per delega dell’avvocato Baldassarre;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

 

FATTO e DIRITTO

1.- Il T.a.r. per la Puglia, sezione staccata di Lecce, con sentenza n. 1135 del 2011 – pronunciando sul ricorso proposto da Gema S.p.A. per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore di CE.R.IN s.r.l. della gara indetta dal Comune di Sava per l’affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione volontaria e coattiva delle imposte comunali e sul ricorso incidentale proposto da CE.R.IN. per l’esclusione dalla gara della ricorrente principale, per aver reso falsa dichiarazione ex art. 38, lettera f) – ha accolto il ricorso incidentale e dichiarato inammissibile il ricorso principale con condanna di Gema al pagamento delle spese processuali in favore di CE.R.IN.

2.- Il T.a.r., facendo applicazione dei principi espressi dall’Adunanza Plenaria con sentenza n. 4 del 2001, esaminava prioritariamente il ricorso incidentale e lo accoglieva sul secondo motivo, con il quale si sosteneva l’illegittima ammissione alla gara di Gema, malgrado avesse reso falsa dichiarazione sui requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, attestando di non aver commesso negligenza nell’esecuzione delle prestazioni ovvero errori gravi nell’esercizio della propria attività professionale, mentre risultava condannata per responsabilità contabile dalla Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la Regione Puglia (sentenza n. 44 del 9 gennaio 2008) essendosi resa responsabile di un ammanco pari a euro 2.635.642,76 nelle casse del Comune di San Severo nello svolgimento delle funzioni di agente contabile, quale concessionario del servizio di riscossione dei tributi per la provincia di Foggia.

L’impugnata sentenza rilevava la fondatezza della censura, ritenendo che tale causa di esclusione, peraltro accertata giudizialmente, riguardasse anche gli errori commessi nel corso dell’attività professionale svolta nei confronti di altre amministrazioni.

3.- Gema ha proposto appello per la riforma o l’annullamento della suddetta sentenza per erronea valutazione dei fatti, non avendo il giudice di primo grado considerato che le vicende relative alla società Gema non rileverebbero nella controversia volta ad ottenere l’aggiudicazione in favore della società Censum s.r.l., seconda graduata, estranea ai fatti contestati a Gema che in corso di gara si era limitata ad acquisire il relativo ramo di azienda; che, comunque, tali fatti non integrerebbero causa di esclusione ex art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006; che la dichiarazione resa da essa Gema, al più potrebbe essere ritenuta incompleta, ma non falsa; che la “grave negligenza o malafede” afferente lo svolgimento delle prestazioni contrattuali, rileverebbe con riferimento ai soli rapporti intercorsi con la medesima stazione appaltante che bandisce la gara; che la ratio dell’esclusione non sarebbe ravvisabile nella fattispecie, non essendo ascrivibile a responsabilità contabile il recupero di spese anticipate; perché, nel caso, tale modus operandi era stato convenzionalmente accettato dal Comune di San Severo con delibera giuntale n. 105 del 12 aprile 2000, e perché la decisione resa dalla Corte dei Conti, richiamata in sentenza, non sarebbe passata in giudicato.

L’appellante Gema ha poi riproposto tutti i motivi dedotti con il ricorso principale (ma non esaminati dal giudice di primo grado), di seguito riportati:

a) violazione degli artt. 86 e ss. d. lgs. n. 163 del 2006; violazione dell’art. 72 del r.d.l. n. 824 del 1927; eccesso di potere per carenza di istruttoria; contraddittorietà manifesta e violazione della par condicio;

b) violazione dell’art. 86 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 61 e 69 del d. lgs. 10 settembre 2003, n. 276; violazione del capitolato d’appalto; carenza di istruttoria.

4.- CE.R.IN. s.r.l., si è costituita in giudizio ed ha interposto appello incidentale con il quale ha riproposto gli altri motivi dedotti con il ricorso incidentale di primo grado dichiarati assorbiti; assume l’illegittimità dell’operato della commissione di gara che avrebbe dovuto escludere dalla procedura di gara non solo Gema S.p.A., ma anche Censum s.r.l., il cui ramo d’azienda era stato acquisito da parte di Gema e l’inammissibilità del ricorso principale di primo grado, per le seguenti ragioni:

a) violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 c.p.c.; nullità del ricorso di Gema ex art. 40, comma 1, lett. b) e 44, comma 1, lett. b) del codice del processo amministrativo;

b) violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 7 bis, d. l. 29 novembre 2008, n. 185 come modificato dalla l. 28 gennaio 2009, n. 2 e dal d.l. 25 marzo 2010, n. 40; eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e diritto; carenza di istruttoria; violazione ed omessa applicazione dell’art. 5, lett. n) e dell’art. 7 del disciplinare di gara; violazione dell’art. 49 del d. lgs. n. 163 del 2006;

c) violazione dell’art. 86 e segg. del d. lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere sotto diversi profili;

d) violazione dell’art. 51 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del principio generale delle modificazioni soggettive in corso di causa; violazione del disciplinare di gara.

Con memoria difensiva depositata in prossimità dell’udienza di discussione, CE.R.IN. ha rappresentato che le problematiche giudiziarie che connotano la posizione soggettiva di Gema si sono ulteriormente aggravate, perché alla condanna riveniente dalla menzionata sentenza n. 44 del 9 gennaio 2008 della Corte dei Conti, si sono affiancati ulteriori profili di responsabilità per i medesimi fatti che hanno comportato provvedimenti restrittivi della libertà personale del Presidente e di alcuni dirigenti della società per reati contro la pubblica amministrazione, con conseguente sospensione di Gema dall’Albo dei concessionari di cui all’art. 53, comma 1, del d. lgs. n. 446 del 1997 e al d.m. n. 289 del 2000, disposta in data 5 luglio 2012.

Tali circostanze determinerebbero l’assoluta improcedibilità del ricorso in appello per sopravvenuta carenza di interesse.

Su queste precisazioni, alla pubblica udienza del 16 aprile 2013, il giudizio è stato assunto in decisione.

5.- Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dell’eccezione di improcedibilità del gravame principale, essendo il ricorso di Gema infondato nel merito.

5.1- La questione centrale della controversia riguarda l’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. n. 163 del 2006 e l’erronea applicazione della suddetta disposizione da parte della stazione appaltante che non aveva esclusa Gema dalla gara, malgrado avesse reso falsa dichiarazione in ordine a detto requisito.

L’art. 38, comma 1, lettera f) nello stabilire che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni, degli appalti i soggetti che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualunque mezzo di prova dalla stazione appaltante” comprende due ipotesi, l’una relativa a prestazioni affidate dalla stessa amministrazione che ha bandito l’appalto e l’altra che riguarda la negligenza professionale anche in rapporti con altre amministrazioni.

La vicenda relativa alla grave inadempienza con soggetto diverso dall’amministrazione che ha bandito la gara rientra per l’appunto nella seconda parte della disposizione, che consente la valutazione dei precedenti professionali delle imprese concorrenti anche in rapporti contrattuali intercorsi con amministrazioni diverse da cui desumere, eventualmente, l’affidabilità dell’impresa che concorre; l’accertamento del grave errrore professionale può avvenire con qualsiasi mezzo di prova ed è rimesso al giudizio insindacabile dell’amministrazione, salvo il limite della abnormità che non si registra nel caso di specie (cfr. in termini, Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2010, n. 1500; 14 aprile 2008, n. 1716; sez. VI, 10 maggio 2007, n. 2245; determinazione Autorità di vigilanza n. 1 del 2010 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

5.2 – Nel caso nessun dubbio può sussistere in ordine alla grave negligenza della ricorrente Gema, risultando dall’accertamento contenuto nella sentenza della Corte dei Conti di Puglia di responsabilità contabile per mancato integrale riversamento nelle casse del Comune di San Severo delle somme dalla stessa riscosse a titolo di ICI e TARSU, che qualificava il comportamento di Gema “connotato da colpa grave…avendo manifestato con così macroscopica violazione una straordinaria negligenza e imperizia…”.

Va da sé che in tale ottica a nulla rileva che la sentenza della Corte dei Conti non sia passata in giudicato, costituendo, allo stato, prova attendibile di una violazione grave degli obblighi professionali.

5.3- L’appellante, invero, assume di non aver commesso grave errore professionale, in quanto legittimamente avrebbe trattenuto degli importi rivenienti da tributi ed entrate comunali essendo stato convenzionalmente previsto che i suddetti importi fossero imputati a corrispettivo per futuri ed eventuali crediti per la gestione di un progetto di equità fiscale per la realizzazione del sistema informativo territoriale per la gestione integrata della fiscalità locale, che gli sarebbe stato affidato dal Comune di San Severo.

La giustificazione dell’appellante oltre ad essere infondata per quanto rilevato in precedenza, risulta anche eccentrica al thema decidendum, atteso che l’omessa dichiarazione della sentenza di condanna della Corte dei Conti rileva nella fattispecie qui in esame, quale dichiarazione incompleta e reticente, precludendo alla stazione appaltante di verificare l’incidenza e la rilevanza di questa sentenza di condanna irrogata dal giudice contabile rispetto al requisito di ordine generale di cui alla lettera f) del citato art. 38 del Codice dei Contratti Pubblici.

5.4 – L’obbligo di integrale dichiarazione dei requisiti di ordine generale era previsto dal disciplinare di gara, sicché l’appellante era tenuta a conformarsi pedissequamente.

L’art. 8, punto 10 del disciplinare di gara prescriveva espressamente che i soggetti che intendevano partecipare alla gara dovevano presentare, a pena di esclusione, domanda di partecipazione corredata, tra l’altro, da una dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa di non trovarsi nelle condizioni previste dall’art. 38, comma 1, del Codice dei Contratti Pubblici, elencando e riportando puntualmente tutti i requisiti di ordine generale, tra cui anche la prescrizione di cui alla lettera f).

La specifica disposizione del bando di gara imponeva, quindi, l’esclusione dalla gara di Gema anche sotto il profilo di aver reso dichiarazione non veritiera, avendo omesso di dichiarare di essere incorsa in responsabilità contabile nell’esercizio delle funzioni di agente contabile, quale concessionario del servizio di riscossione dei tributi per la provincia di Foggia.

Sarebbe stata, poi, l’amministrazione a valutare se tale fatto integrava grave negligenza.

Ne consegue che ogni dissertazione sulla gravità della negligenza non può trovare ingresso in mancanza della indispensabile dichiarazione, rilevando quale motivo di esclusione dalla gara, di per sé, siffatta omessa dichiarazione (cfr. Cons. Stato, V, 13 luglio 2010, n. 4520; sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178; sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, sez. V, 26 gennaio 2012, n. 334).

5.5 – Assume ancora l’appellante che la falsità della dichiarazione, ove esistente, sarebbe irrilevante in quanto ascrivibile a Gema e non a Censum s.r.l., soggetto che ha partecipato alla procedura di gara, collocandosi al secondo posto nella graduatoria, il cui interesse sarebbe stato azionato da Gema, subentrata in tutti i rapporti facenti capo a Censum in forza di cessione di ramo d’azienda giusta contratto registrato il 14 gennaio 2011.

L’assunto di parte appellante teso a mantenere la separazione soggettiva tra cedente e cessionario di ramo d’azienda non può essere condivisa, perché l’asserita distinzione soggettiva – che, ove fondata, toglierebbe legittimazione processuale a GEMA, con inammissibilità del giudizio da essa sola instaurato, è in contrasto con la norma sancita dall’art. 51 del codice dei contratti pubblici che stabilisce che “il cessionario, l’affittuario …sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento sia dei requisiti di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante ai sensi dell’art. 62, anche in ragione della cessione…” (sulla necessità che tutti i requisiti generali siano accertati in capo ai soggetti cessionari di imprese partecipanti a gare, cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1732 del 2012 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.).

Ne consegue che anche rispetto a Gema andava verificato il possesso dei requisiti di ordine generale, rilevando in tale contesto la sua posizione ex art. 38, comma 1, lettera f) del codice dei contratti pubblici.

In conclusione deve ritenersi che Gema andava esclusa dalla gara per violazione dell’art. 38, così come rilevato dal giudice di primo grado.

Per le ragioni esposte, l’appello di Gema risulta infondato e deve essere respinto, con conseguente improcedibilità per carenza di interesse dell’appello incidentale di CE.R.IN.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello principale e dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna GEMA s.p.a. al pagamento di euro 5.000, 00 oltre accessori di legge in favore di CE.R.IN. s.r.l. per spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente FF

Francesco Caringella, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Doris Durante, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 14/05/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)