Federazione Sindacati Indipendenti

Appalto, concorrente, accesso agli atti, mancata comparizione, diniego

T.A.R.

Puglia – Lecce

Sezione II

Sentenza 28 novembre 2014, n. 2960

N. 02960/2014 REG.PROV.COLL.

N. 01886/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1886 del 2014, proposto da:
La Lucentezza Srl, rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alessandro Orlandini in Lecce, Via Augusto Imperatore, 16;

contro

Comune di Taranto, rappresentato e difeso dall’avv. Maddalena Cotimbo, con domicilio eletto presso Tommaso Fazio in Lecce, piazzetta Montale,2;

nei confronti di

Europa Servizi Soc Coop e Servizi Integrati;

per l’annullamento

della nota del Comune di Taranto, Servizio Appalti e Contratti, del 16 luglio 2014 prot. n. 109038, che ha sottratto all’accesso la documentazione relativa alla gara per l’affidamento dei “servizi generali per la funzionalità e la fruibilità delle strutture pubbliche comunali” in relazione alla quale i controinteressati hanno espresso diniego all’ostensione e, in particolare, le giustificazioni sull’anomalia dell’offerta della prima e della seconda classificata, nonché il progetto tecnico della seconda;

per l’accertamento del diritto della ricorrente ad ottenere copia di tutta la documentazione concernente le offerte delle prime due imprese classificate nella predetta gara, compresi i progetti tecnici e le giustificazioni sull’anomalia delle offerte;

per la condanna dell’Amministrazione intimata alla consegna di tutta la documentazione richiesta con la domanda di accesso del 24 giugno 2014, compresi il progetto tecnico della seconda classificata Servizi Integrati Srl e le giustificazioni sull’anomalia sia dell’aggiudicataria Europa Servizi soc. coop. che della seconda classificata.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Taranto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2014 il dott. Mario Gabriele Perpetuini e udito l’avv. G. Valla per la ricorrente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Lucentezza s.r.l. ha partecipato alla gara bandita dal Comune di Taranto per l’affidamento dei “servizi generali per la funzionalità e la fruibilità delle strutture pubbliche comunali”, classificandosi terza nella graduatoria di merito.

Comunicata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, la ricorrente ha chiesto al Comune di Taranto, con nota del 24 giugno 2014, di accedere alle offerte tecniche ed economiche, nonché agli atti di verifica dell’eventuale anomalia, relativamente all’aggiudicataria e alla seconda impresa in graduatoria.

L’odierna ricorrente impugna la nota del Comune di Taranto, Servizio Appalti e Contratti, del 16 luglio 2014 prot. n. 109038, che ha sottratto all’accesso la documentazione in relazione alla quale i controinteressati hanno espresso diniego all’ostensione e, in particolare, le giustificazioni sull’anomalia dell’offerta della prima e della seconda classificata, nonché il progetto tecnico della seconda;

Si è costituito il Comune intimato chiedendo la reiezione del ricorso in quanto infondato.

Alla Camera di consiglio del 13 novembre 2014, la controversia è passata in decisione.

L’art. 13, comma 5, lett. a), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che esclude il diritto di accesso in ipotesi espressamente indicate, costituisce un’ipotesi di speciale deroga rispetto alla disciplina generale di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241, da applicare nei casi in cui si tratti di tutelare segreti tecnici o commerciali motivatamente evidenziati dall’offerente in sede di presentazione dell’offerta; tuttavia, questa tutela trova un limite, ai sensi del comma 6, in vista della difesa in giudizio degli interessi del richiedente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata l’istanza di accesso (C.d.S., sez. V, 30 dicembre 2011, n. 6996).

Nel caso di specie, a parte la dichiarata finalità de La Lucentezza s.r.l. di voler accedere alla documentazione tecnica in vista del ricorso, il collegamento funzionale tra la documentazione richiesta e la tutela giurisdizionale annunciata dalla ricorrente appare evidente.

Afferma, però, l’Amministrazione intimata che l’impresa ricorrente, a seguito della richiesta di accesso agli atti, con nota n. 98961/27.06.2014/Servizi Appalti e Contratti è stata regolarmente convocata per il giorno 2 luglio 2014 per effettuare l’accesso. In riscontro a tale nota le imprese controinteressate hanno fatto pervenire note di espresso diniego all’accesso alla documentazione tecnica e giustificativa. Alla data ed all’ora prefissata, sono risultati presenti i soli rappresentanti della impresa Servizi Integrati s.r.l. mentre alcun rappresentante dell’impresa richiedente l’accesso è risultato presente, conseguentemente non si è potuto dar corso alle operazioni di accesso agli atti. Conseguentemente l’Amministrazione comunale ha provveduto a trasmettere solo le fotocopie dei documenti per i quali non è stato opposto firmale diniego da parte dei contro interessati.

Sostiene la ricorrente, con apposita memoria di replica, che la presenza di un proprio addetto alle operazioni di accesso, non avrebbe, comunque, consentito di accedere all’intera documentazione richiesta a causa dell’opposizione espressa dalle società contro interessate.

Dall’analisi della documentazione prodotta dalle parti, però, si evince che l’accesso era stato assentito per tutta la documentazione richiesta. Si legge, infatti, nella nota n. 98961, in data 27 giugno 2014, che “Con riferimento alla procedura aperta per l’affidamento dei servizi in oggetto specificati, di seguito alla precorsa corrispondenza – al fine di riscontrare la richiesta avanzata in tal senso dall’impresa LA LUCENTEZZA – Modugno BA con nota datata 24.06.2014 ed acclarata al n. 97031/24.06.2014, si comunica che per il giorno 02 LUGLIO 2014 alle ore 12,30 è stato fissato l’accesso, nei limiti di legge, sia alla documentazione di gara sia alla documentazione amministrativa nonché alla documentazione tecnico-gestionale-economica presentata dagli operatori economici risultati I e II classificato per effetto delle esperite operazioni di gara.

Nelle more dell’effettuazione del predetto accesso agli atti, unitamente alla presente si trasmettono le copie fotostatiche dei relativi Verbali di Gara (progressivamente numerati dal n. I al n. 3) nonché della Relazione della verifica dell’anomalia dell’offerta ai sensi dell’art. 86 e seguenti del vigente D. Lgs. 163/2006.

Ai sensi e per gli effetti dell’art.3 del DPR n.184/2006, alla presente nota viene altresì allegata la copia della già detta richiesta di accesso agli atti affinché gli operatori economici Società Coop.va EUROPA SERVIZI – Napoli e SERVIZI INTEGRATI srl – Roma, in qualità di soggetti controinteressati, comunichino entro il predetto termine delle ore 12,30 del 2.07.2014, le proprie determinazioni in merito, nonché l’intenzione di voler partecipare al procedimento di accesso agli atti in argomento. Decorso tale termine, qualora non dovesse pervenire alcun riscontro in tal senso, questo Servizio procederà, comunque, ad evadere le suddette richieste di accesso agli atti, ai sensi e per gli effetti dell’art.79 del vigente D.Egs, 163/2006.”

Contrariamente alla prospettazione della ricorrente, quindi, l’amministrazione comunale non si è sottratta all’ostensione della documentazione suscettibile di rilevare il Know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte delle imprese partecipanti alla gara. Ove la stessa ricorrente non si fosse sottratta alla comparizione presso gli uffici comunali, nel giorno e nell’ora prefissati, l’ostensione sarebbe avvenuta con l’adozione di tutte le misure idonee a tutelare sia il diritto alla riservatezza dell’impresa aggiudicataria e sia il contrapposto diritto della ricorrente a conoscere i documenti o parti di documenti la cui conoscenza fosse stata ritenuta necessaria a tutelare i propri interessi giuridici. Coerentemente con la disciplina di settore, dunque, la stazione appaltante, nel comunicare la possibilità di accedere agli atti richiesti, ha comunque inteso fornire la dovuta comunicazione ai soggetti potenzialmente controinteressati, con la specifica avvertenza che, in assenza di comunicazioni espresse da parte di questi, si sarebbe comunque proceduto all’ostensione della documentazione oggetto della pretesa di parte ricorrente. Non è corretto, dunque, qualificare la nota impugnata alla stregua di un diniego di accesso agli atti essendo piuttosto, la stessa, una semplice nota con la quale, considerato che nessun rappresentante dell’impresa richiedente l’accesso era risultato presente e che, conseguentemente, non si era potuto dar corso alle operazioni di accesso agli atti, la stazione appaltante ha comunque trasmesso la documentazione in relazione alla quale non era stato opposto formale diniego.

Per le ragioni suddette, in considerazione dell’avvenuto riscontro positivo della richiesta di ostensione degli atti, il ricorso appare infondato e deve essere respinto.

Sussistono, tuttavia, giustificate ragioni per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 13 novembre 2014 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Mario Gabriele Perpetuini, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 28/11/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)