Federazione Sindacati Indipendenti

Appalto, refezione scolastica, oneri di sicurezza aziendale, indicazione

Consiglio di Stato

Sezione V

Sentenza 2 ottobre 2014, n. 4907

N. 04907/2014REG.PROV.COLL.

N. 03488/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3488 del 2014, proposto da:
Dussmann Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Filippo Martinez, Davide Moscuzza, Ulisse Corea, con domicilio eletto presso Ulisse Corea in Roma, via dei Monti Parioli n. 48;

contro

Unione Comunale del Chianti Fiorentino, Comuni di Barberino Val D’Elsa, San Casciano Val di Pesa e Tavernelle Val di Pesa, rappresentati e difesi dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso Srl Grez e Associati in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;

nei confronti di

Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C., rappresentata e difesa dall’avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso Arturo Cancrini in Roma, via G. Mercalli, 13;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. TOSCANA, Sez. I n. 338/2014, resa tra le parti, concernente aggiudicazione gara per servizio di refezione scolastica per gli anni scolastici dal 2013/2014 al 2017/2018;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Unione Comunale del Chianti Fiorentino e dei Comuni di Barberino Val D’Elsa, San Casciano Val di Pesa e Tavernelle Val di Pesa e della Società Cooperativa Italiana di Ristorazione S.C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1° luglio 2014 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Ulisse Corea, Fausto Falorni e Eugenio Dalli Cardillo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Unione comunale del Chianti Fiorentino (Comuni di Tavarnelle Val di Pesa, San Casciano Val di Pesa e Barberino Val d’Elsa), aveva indetto il 16.5.2013 la gara europea per l’appalto del servizio di refezione scolastica relativo agli anni scolastici dal 2013/2014 al 2017/2018.

Il relativo capitolato prevedeva all’art. 15 che i concorrenti dovessero avere la disponibilità di un centro di cottura principale nel raggio di 45 km. dalla sede del Comune di Barberino Val d’Elsa, in quanto la cucina di proprietà comunale sarebbe stata ultimata entro il giorno 31.12.2014, a partire dal quale sarebbe decorso il termine di 120 giorni assegnato all’aggiudicatario per allestire le attrezzature necessarie al funzionamento della cucina medesima.

Infatti la legge di gara prevedeva, nelle more dell’allestimento del centro di cottura comunale (situato nella nuova scuola primaria), una fase iniziale in cui la preparazione dei pasti sarebbe dovuta avvenire in parte (secondi piatti e condimenti) nei centri cottura direttamente gestiti dalla ditta appaltatrice e in parte (primi piatti) nelle attuali cucine delle scuole; solo successivamente, a partire dal 30 aprile 2015, l’intero servizio sarebbe stato svolto presso la predetta cucina del nuovo plesso scolastico della scuola primaria.

Il capitolato prescriveva altresì la disponibilità, da parte dei partecipanti alla gara, di un centro cottura alternativo.

Venivano ammesse alla gara la Dussmann Service s.r.l. e la Società Cooperativa Italiana di Ristorazione s.c.(di seguito CIR).

Risultata aggiudicataria provvisoria la Dussmann con un punteggio di 95,41 punti a fronte dei 94,00 della CIR, la stazione appaltante chiedeva, con lettera del 18.7.2013, di presentare giustificazioni a corredo dell’offerta, ai sensi del capitolato d’appalto, secondo il quale “qualora la procedura di rilevazione evidenzi la presenza di una o più offerte anormalmente basse, l’Amministrazione aggiudicatrice procede alla verifica delle stesse, provvedendo all’esame delle giustificazioni preliminari presentate a corredo dell’offerta, nonché alla richiesta di ulteriori giustificazioni ai sensi degli artt. 87 e 88 del d.lgs. n. 163/2006”, a seguito della quale la Dussmann, con nota del 1.8.2013, esplicitava le voci di costo che avevano determinato l’offerta economica.

Una volta ritenuta la congruità delle giustificazioni da parte di apposita commissione, l’Unione comunale, con determinazione n. 13042 del 2.9.2013, disponeva l’aggiudicazione definitiva e, visto l’approssimarsi dell’anno scolastico, autorizzava l’esecuzione anticipata dell’appalto a decorrere dal 18.9.2013.

A quel punto la CIR ricorreva davanti al TAR della Toscana avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva, la determinazione di indizione della gara e tutti gli atti connessi, deducendo otto censure, chiedendo l’aggiudicazione in proprio favore dell’appalto ed in via subordinata il risarcimento del danno.

Si costituivano in giudizio la società Dussamann Service e l’Unione comunale del Chianti Fiorentino, contestando le tesi della ricorrente.

Inoltre la società aggiudicataria, in data 21.10.2013, depositava in giudizio ricorso incidentale, proposto per l’annullamento del verbale di gara nella parte in cui la commissione giudicatrice aveva ammesso alla gara la Società Cooperativa Italiana di Ristorazione e ne aveva valutato l’offerta economica anziché escluderla.

Con sentenza n. 338 del 20 febbraio 2014 il TAR della Toscana respingeva dapprima il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, ritenendo corretta l’offerta della ricorrente in tema di oneri per la sicurezza ed inoltre affermava l’infondatezza della censura concernente la mancata presentazione ex art. 38, comma 1, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006 relativamente al legale rappresentante della società Gusto Toscano, quale cedente l’azienda alla Società Cooperativa Italiana di Ristorazione, rilevando sulla scorta di una pronuncia dell’Adunanza Plenaria che, per gli amministratori e i direttori tecnici che hanno operato presso la cedente nell’ultimo triennio, ove il bando non contenesse l’espressa comminatoria di esclusione, detta dichiarazione poteva sempre essere richiesta, laddove le circostanze avessero attestato mancanze di affidabilità morale e professionale.

Infine il TAR accoglieva il ricorso principale proposto dalla CIR, in primo luogo, alla stregua della fondatezza del primo motivo riguardante l’asserita indisponibilità, da parte della Dussmann, del centro cottura principale richiesto dall’art. 15 del capitolato d’appalto a pena di esclusione dalla gara: ciò in quanto l’aggiudicataria aveva dichiarato la disponibilità della propria cucina sino al 31.3.2014, ovvero solo fino ai primi mesi della durata prevista della mensa scolastica, mentre per il restante periodo la medesima si era limitata a dichiarare il proprio impegno a realizzare una struttura prefabbricata, quindi dimostrandone l’attuale indisponibilità.

In secondo luogo il TAR riteneva fondata anche la quarta censura in cui la CIR osservava che l’aggiudicataria, indicando in sede di giustificazione dell’offerta l’importo di € 751.049,64 quale fatturato annuo previsto per l’appalto de quo, aveva ammesso che l’offerta stessa avrebbe potuto essere congrua solo su volumi di fatturato superiori a quelli stimati nella lex specialis di gara.

A parere del giudice di primo grado, il corrispettivo totale stimato dell’appalto quale risultante dalla legge di gara, pur essendo frutto di una valutazione di massima, presuppone un calcolo dei pasti necessari da parte della stazione appaltante; tale risultato, pur approssimativo, rappresenta una soglia di riferimento nella formulazione dell’offerta, poiché altrimenti lo stesso non avrebbe funzione alcuna.

Pertanto, la giustificazione dell’offerta che rappresenta un numero di pasti superiore deve dare ragione della congruità dell’offerta parametrata anche sui meno elevati importi sottesi alla stima di cui al bando di gara e l’aggiudicataria, in sede di presentazione delle giustificazioni, nulla aveva dedotto in ordine alle possibili ragioni della discordanza tra corrispettivo annuo da lei previsto e corrispettivo annuo risultante dal valore complessivo dell’appalto indicato nel bando di gara, né una spiegazione al riguardo era desumibile dal verbale di esame delle giustificazioni sottoscritto dall’apposita commissione nominata dalla stazione appaltante.

Non era dato quindi comprendere se la previsione contenuta nel bando di gara fosse sottostimata, oppure se fosse sovrastimata la previsione dell’aggiudicataria.

I motivi secondo e terzo venivano ritenuti infondati, mentre gli altri venivano assorbiti, dato anche il loro carattere residuale o subordinato.

Il TAR quindi concludeva per l’aggiudicazione alla CIR del servizio posto in gara, una volta verificati i requisiti e, quanto al risarcimento del danno, riteneva fondata solamente la domanda di lucro cessante, ragguagliato al periodo intercorrente tra la data di inizio del servizio (18.9.2013, stando alla determina di aggiudicazione) e la data di subentro nell’appalto da parte della società istante, determinandolo nella misura del 5% dell’importo a base d’asta al netto del ribasso offerto dalla deducente, ricomprendendo in essa equitativamente anche il deprezzamento monetario e gli interessi legali sulla somma rivalutata decorrenti fino alla pubblicazione della sentenza. Gli interessi legali spettavano invece a decorrere dalla data di pubblicazione della pronuncia, sino al definitivo soddisfo.

Con appello in Consiglio di Stato, notificato il 14 aprile 2014, la Dussmann Service Srl impugnava la sentenza del TAR della Toscana, sulla base di quattro censure tese a contestare le conclusioni del giudice di primo grado riguardo alle censure sollevate con il ricorso incidentale ed a quelle accolte per quanto riguarda il ricorso principale.

1. In primo luogo Dussmann si duole che l’offerta economica della Cir fosse priva di indicazioni concernenti i costi della sicurezza dell’azienda e quelli da interferenza, come prescritto dagli artt. 86 co. 3bis e 87 co. 4 D. Lgs. 163/2006 e dall’art. 26 co. 6 D. Lgs. 81/2008. Secondo l’appellante, deve essere disatteso l’assunto della sentenza secondo cui, trattandosi di un appalto di ristorazione rientrante nell’allegato II B del codice appalti, non potessero trovare applicazione le norme in questione anche perché mancava nel disciplinare di gara una specifica disposizione. Secondo il TAR, per gli appalti di cui all’allegato II B troverebbero applicazione solo i principi generali e non le disposizioni di dettaglio come quelle riguardanti i costi della sicurezza; in realtà le norme prima indicate – secondo l’appellante – non hanno portata di dettaglio, sono immediatamente ricettive ed etero-integrative di disposizioni di gara eventualmente carenti, in quanto poste a presidio della sicurezza dei lavoratori alla stregua dell’art. 32 della Costituzione, così come riconosciuto anche dalla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato; diversa interpretazione sarebbe anche suscettibile di illegittimità costituzionale.

2. La sentenza impugnata – sempre secondo l’appellante – è erronea anche nella parte in cui respinge il secondo motivo di ricorso incidentale, nel quale si contestava l’ammissione della ricorrente in primo grado alla procedura di gara per la violazione dell’art. 38 D. Lgs. 163/2006. La CIR non aveva presentato la dichiarazione prescritta dall’art. 38 co. 1, lett. c) relativamente al legale rappresentante presidente del consiglio di amministrazione della cooperativa Gusto Toscano, con la quale la stessa CIR aveva concluso un contratto di compravendita di azienda nell’anno antecedente la pubblicazione del bando della gara in controversia. Secondo il TAR la dichiarazione riguarda gli amministratori e/o rappresentanti legali delle società cedenti esclusivamente ove nelle norme di gara sussista una espressa previsione che lo imponga; altrimenti l’esclusione dovrebbe essere comminata solo allorché sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito da attestare mediante la dichiarazione in parola. In realtà – secondo l’appello – la posizione del giudice di primo grado è riscontrabile, stante la decisione n. 21/2012 dell’Adunanza Plenaria, solamente per le gare anteriori alla stessa decisione, viste le oscillazioni giurisprudenziali. Per il futuro, ed è questo il caso di specie, si deve intendere che l’art. 38 imponga anche per le figure apicali dei soggetti cedenti l’azienda l’esibizione della dichiarazione prescritta.

3. Quanto all’accoglimento della prima censura del ricorso di primo grado inerente la non disponibilità di un centro di cottura principale da parte dell’attuale appellante, la Dussmann aveva dimostrato di essere autorizzata dalla ESTAV Sud-Est a fruire sino al 31 marzo 2014 di un centro per la produzione di secondi piatti caldi, contorni e condimenti presso il P.O. di Poggibonsi in località Campostaggia. Successivamente a quella data e sino all’ultimazione dell’allestimento della cucina di Barberino Val d’Elsa, era previsto l’utilizzo di una struttura prefabbricata munita di autorizzazione sanitaria idonea alla produzione di pasti, organizzazione che avrebbe consentito il più efficace espletamento dell’appalto sino al 30 aprile 2015.

Dunque non si trattava, come assunto dal giudice di primo grado, di un centro di cottura alternativo oggetto di mera dichiarazione e di un altro centro meramente ipotetico, ma di una reale disponibilità idonea a coprire l’intero periodo in cui non era utilizzabile il centro di cottura di proprietà dell’Amministrazione committente. Non si possono desumere dal bando ragioni ostative al tipo di offerta tecnica dell’appellante, la quale aveva dato alla stazione appaltante tutte le necessarie garanzie circa il regolare svolgimento del servizio e comunque la presentazione della planimetria e dell’autorizzazione sanitaria con indicazione della potenzialità dei pasti prodotti dei centri cottura doveva essere fornita in sede contrattuale e non nell’ambito della procedura concorsuale. In ogni caso la planimetria della struttura prefabbricata era stata comunque fornita in sede di offerta.

4. Apparivano del tutto falsati i valori sulla base dei quali il giudice di primo grado aveva ritenuto incongrua l’offerta economica della Dussmann Service, poiché gli €. 751.049,64 quale fatturato annuo doveva ritenersi meramente presunto – così come era indicativa la base generale d’asta contenuta dalla legge di gara – mentre la somma sulla quale dovevano concentrarsi le valutazioni, eventualmente anche di anomalia, erano quelle fondamentali di €. 4,60 per pasto e di €. 0,60 per prima colazione.

L’appellante concludeva come in atti, insistendo per il rigetto del ricorso proposto in primo grado, l’accoglimento del ricorso incidentale davanti al TAR della Toscana, e per l’eventuale remissione alla Corte Costituzionale oppure all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in relazione al primo motivo di appello, il tutto con vittoria di spese.

Si costituiva in giudizio l’Unione comunale del Chianti fiorentino, chiedendo che venisse dichiarata l’inammissibilità oppure che venissero respinti come infondati tanto il ricorso principale proposto in primo grado dalla CIR, quanto il ricorso incidentale proposto sempre in primo grado dalla Dussmann Service.

Si costituiva in giudizio la CIR rinnovando i motivi dichiarati assorbiti in primo grado ed inoltre notificando il 21 maggio 2014 appello incidentale, sollevando una serie di articolate censure per la mancata esclusione della Dussmann dalla procedura, causa l’indisponibilità del centro di cottura alternativo – secondo motivo del ricorso di primo grado – e l’incongruità dell’offerta economica della Dussmann Service, superiore a quella posta a base d’asta dalla stazione appaltante.

Alla odierna udienza pubblica la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Si può prescindere dai vari rilievi di inammissibilità ed improcedibilità sollevati, poiché l’appello è infondato nel merito.

Con il primo motivo Dussmann Service si duole della mancata esclusione dalla procedura della CIR, in quanto l’offerta economica della ricorrente in primo grado era priva di indicazioni concernenti i costi della sicurezza dell’azienda e quelli da interferenza, come prescritto dagli artt. 86 co. 3bis e 87 co. 4 D. Lgs. 163/2006 e dall’art. 26 co. 6 D. Lgs. 81/2008. La mancata specificazione di tali voci avrebbe dovuto determinare la carenza di elementi essenziali, ciò anche nell’assenza di una comminatoria espressa nella legge di gara, ai sensi degli artt. 81, comma 3, 86, comma 3-bis, e 87, comma 4 del d.lgs. 163/2006, nonché dell’art. 26 del d lgs. 81/2008.

Al riguardo, il Collegio deve richiamare il precedente emesso da questa Sezione proprio su identica fattispecie, con la sentenza 6 agosto 2012, n. 4510, ovverosia sempre su un caso concernente un appalto di refezione scolastica, ricadente nell’allegato II B al d.lgs. 163/2006, materia cui non sono applicabili le comuni norme del Codice dei contratti pubblici, bensì, a norma di lex specialis, solo quelle costituenti espressione dei pertinenti principi generali.

L’art. 20 del d. lgs. n. 163/2006 statuisce al primo comma: “L’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’art. 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento), dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati).” Disposizione da integrare con quella del successivo art. 27, a norma del quale l’affidamento dei contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione dello stesso Codice deve avvenire “nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità”.

Da un’appropriata interpretazione deriva che proprio quelli appena elencati siano i “principi generali applicabili ai servizi dell’allegato II B ” e le norme richiamate nell’appello, per la loro stretta specificità di dettaglio, sono intrinsecamente inidonee ad integrare un “principio”. La Dussmann Service richiama, per sostenere il contrario, la natura costituzionalmente sensibile degli interessi che le norme in parola intendono perseguire: ma una simile considerazione, mentre potrebbe valere per argomentare circa l’inderogabilità dei precetti in discussione, allorché applicabili, non permette invece di trasformare gli stessi precetti particolari in norme di “principio”.

Le sentenze richiamate dall’appellante emesse da questa Sezione e dalla Sezione III riguardano invece, come correttamente evidenziato dal giudice di primo grado, procedure di gara governate dalle norme di cui all’allegato II A del d. lgs. n. 163/2006.

Si deve inoltre aggiungere che la Sezione III, in una pronuncia recentissima, ha affermato che “la regola di specificazione o separata indicazione dei costi di sicurezza, ai sensi dell’art. 86 del citato d.lgs., opera in via primaria nei confronti delle amministrazioni aggiudicatrici in sede di predisposizione delle gare di appalto e di valutazione dell’anomalia, con la conseguenza che l’assenza di scorporo nel quantum fin dalla fase di presentazione dell’offerta non può risolversi in causa di esclusione dalla gara, anche alla luce dei criteri di tassatività della cause espulsive previsti dall’art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006” (Sez. III, n. 1030/2014).

La sentenza confermava quindi l’indirizzo della stessa Sezione (Sez. III, n. 4070 del 18 ottobre 2013) in base al quale nel caso di appalti non aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici — nei cui confronti si applica la norma dettata ad hoc dall’art. 131 d.lgs. n 163 del 2006 — ed il cui bando di gara non contenga una comminatoria espressa, l’omessa indicazione nell’offerta dello scorporo matematico degli oneri di sicurezza per rischio specifico non comporta di per sé l’esclusione dalla gara, ma rileva ai soli fini dell’anomalia del prezzo offerto, nel senso che, per scelta della stazione appaltante, il momento di valutazione dei suddetti oneri non è eliso, ma è posticipato al sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta nel suo complesso” (Sez. III, 4 marzo 2014 n. 1030).

Per completezza si deve aggiungere che, nel caso in esame, la stazione appaltante aveva inserito nel capitolato speciale, nella parte relativa agli obblighi normativi, l’impegno della ditta aggiudicataria a redigere “il documento di valutazione dei rischi” di cui all’art. 17 d. lgs. n. 81/2008 e ciò oltre a ribadire la necessaria osservanza di tutte le norme dettate a tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro di cui al d. lgs. predetto.

Quanto finora esposto dimostra come non vi sia stata obliterazione dei principi costituzionali di tutela della salute, principi la cui garanzia non deve essere necessariamente affidata alla preventiva specifica ed espressa redazione dei costi della sicurezza e di quelli da interferenza.

Con la seconda censura Dussmann Service reitera il secondo motivo del ricorso incidentale, anch’esso respinto dal TAR, con cui si era dedotta l’illegittimità della mancata esclusione di CIR per non aver presentato la dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163/2006 riguardante il legale rappresentante della società Gusto Toscano nella qualità di cedente l’azienda alla CIR in data 30 agosto 2012.

Il Collegio non può che richiamare quanto affermato dall’Adunanza plenaria con la sentenza 4 maggio 2012, n. 10, per la quale, se in generale vi è l’obbligo per il cessionario di produrre la dichiarazione ex art. 38, comma 1 in parola relativamente agli amministratori cedenti, “resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.

E tale principio è stato successivamente ribadito dalla stessa Adunanza con la sentenza n. 21 del 7 giugno 2012 relativamente alle ipotesi di incorporazione o fusione di aziende.

Poiché è stata provata l’incensuratezza degli amministratori della Gusto Toscano ed il bando non prevedeva lo specifico onere di presentazione della dichiarazione in questione relativamente ad amministratori di eventuali aziende cedute, non vi era ragione di pronunciare esclusioni di sorta.

Si può ora passare all’esame delle altre censure, concernenti l’accoglimento da parte del TAR del ricorso introduttivo di CIR.

Con la terza censura la Dussmann si duole che il giudice di primo grado abbia disatteso le sue ragioni inerenti l’effettiva disponibilità di un proprio centro di cottura per i pasti da servire sino al 30 aprile 2015, ovverosia sino all’apertura del centro di cottura comunale.

Il motivo è infondato.

Il Collegio condivide il ragionamento seguito dal TAR, secondo cui l’offerta dell’appellante non soddisfaceva le condizioni stabilite dalla legge di gara; quest’ultima richiedeva all’art. 15, punto l) del capitolato speciale “la disponibilità di un centro di cottura alternativo risultante da adeguato titolo, o impegno a dotarsene entro l’inizio del servizio, (…) dimensionato a norma di legge per la preparazione dei pasti situato entro i limiti di quarantacinque km dal palazzo comunale di Barberino Val d’Elsa”, pena l’esclusione dalla gara.

Dunque tale condizione era imprescindibile per ottenere l’aggiudicazione, oltre a costituire un requisito di regolare esecuzione del contratto.

Ora la Dussmann aveva dimostrato la disponibilità di un centro di preparazione di pasti situato nel territorio comunale di Poggibonsi concessole da altro ente sino al 31 marzo 2014, termine poi prorogato al 31 dicembre 2014, mentre per il periodo residuo, ulteriori quattro mesi, era prevista la realizzazione di una struttura prefabbricata munita di autorizzazione sanitaria idonea alla produzione di pasti, da realizzarsi nei pressi della scuola di Barberino Val d’Elsa o in altra area scelta dalla stazione appaltante.

Ora l’art. 2 del capitolato, regolante le modalità delle forniture e specifiche tecniche, aveva prescritto che con l’inizio del servizio la ditta aggiudicataria fornisse alla stazione appaltante l’indicazione del centro cottura principale con planimetria, autorizzazione sanitaria, potenzialità della struttura e numero dei pasti prodotti: è evidente che un simile impegno, letto tra l’altro con la prescrizione già vista di cui all’art. 15 punto l), costituiva un punto centrale per l’avviamento della fornitura dei pasti, punto centrale che non può che essere interpretato come la disponibilità certa e predeterminata di un centro cottura esistente al momento dell’esecuzione contrattuale e sino all’entrata in funzione del centro di cottura comunale.

Se l’offerta del centro di Poggibonsi può essere ritenuta valida ai sensi della legge di gara, non altrettanto lo è la dichiarazione di realizzazione in un’area solo determinabile di una struttura prefabbricata – quindi non esistente e non disponibile al momento dell’offerta – e suffragata solo da una dichiarazione di impegno che non può costituire quella disponibilità immediata e valida per quella parte di servizio ancora priva del centro di cottura comunale.

La conclusione cui è giunto il TAR, ossia che l’aggiudicataria originaria Dussmann risultava provvista di un centro di cottura principale solo per una parte del periodo necessario, mentre per quello rimanente residuava un centro di cottura meramente ipotetico oggetto di dichiarazione, non esistente e dunque priva dei requisiti richiesti dall’art. 2 del capitolato; il fatto che la planimetria sia stata fornita alla stazione appaltante non muta i termini della questione, che vede appunto la disponibilità a realizzare un centro di cottura a fronte della clausola della legge di gara – impugnata, ma non specificamente censurata – che prescrive, senza dubbi interpretativi, il possesso del centro di cottura per il tempo necessario già all’inizio del servizio al fine del tutto evidente, logico e comprensibile, di garantire già con in sede di offerta, il requisito della continuatività del servizio.

Perciò l’appellante andava esclusa dalla gara ed era conseguentemente illegittima l’aggiudicazione in suo favore dell’appalto in questione, così come affermato dal TAR.

Il valore assorbente della questione esime il Collegio dall’esame della quarta censura.

Per le suesposte considerazioni l’appello va dunque respinto con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese di giudizio restano a carico dell’appellante per quanto concerne la CIR, mentre vanno compensate nei confronti dell’Unione Comunale del Chianti Fiorentino, viste le difese e le conclusioni processuali da questa assunte.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese di giudizio nei confronti della Società Cooperativa Italiana di Ristorazione liquidandole in complessivi €. 3.000,00 (tremila/00) oltre agli accessori di legge, mentre le compensa nei confronti dell’Unione Comunale del Chianti Fiorentino.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1° luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/10/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)