Federazione Sindacati Indipendenti

Appalti, raggruppamento temporaneo, quote partecipazione, lavori, esecuzione

T.A.R.

Emilia Romagna – Bologna

Sezione II

Sentenza 2 settembre, n. 835

N. 00835/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00077/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 77 del 2014, proposto da:
Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Amerigo Penta, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Bologna, via Oleari, 4;

contro

Azienda U.S.L. di Bologna, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Stefano Argnani ed Arianna Cecutta, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Azienda U.S.L., in Bologna, via Castiglione n. 29.

nei confronti di

A.T.I. costituito fra C.M.E. -Consorzio Imprenditori Edili Società Cooperativa e Gemmo s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avv. Andrea Corinaldesi, Nicola Creuso e Stefania Lago, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Bologna, via Santo Stefano n. 50;

per l’annullamento, previa sospensiva,

della determina n.2267 del 19.12.2013 del Direttore dell’Azienda USL di Bologna, con la quale è stata aggiudicata definitivamente la gara pubblica per l’appalto dei lavori di manutenzione edile ed impiantistica degli immobili in uso alla predetta struttura sanitaria, alla A.T.I. avente quale impresa mandataria capogruppo Consorzio Imprenditori Edili Società Cooperativa, nonché per l’annullamento del diniego ex art.243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006 opposto dalla stazione appaltante all’istanza di C.C.C. del 6.12.2013 e della comunicazione in data 20.12.2013, con la quale l’Azienda U.S.L. ha resa nota l’aggiudicazione in favore dell’ATI CME e, infine, per l’annullamento: di tutti i verbali di gara delle sedute pubbliche e delle sedute riservate; del bando e del disciplinare di gara; dei modelli predisposti per la domanda di partecipazione e per proporre l’offerta economica; dei chiarimenti del 1.08.2013 e del 18.07.2013, qualora essi fossero derogatori alle disposizioni in materia di subappalto delle categorie superspecialistiche di importo superiore al 15% del totale dei lavori; della relazione del Responsabile Unico del Procedimento in data 19.12.2013, dell’atto determinativo in data 23.09.2013, di approvazione delle risultanze della verifica della documentazione amministrativa relativamente ad ATI C.M.E.. La ricorrente impugna inoltre, qualora occorra, il Capitolato speciale d’appalto, gli allegati al disciplinare di gara, nonché tutti i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante.

La ricorrente svolge infine azione diretta ad ottenere il risarcimento- in forma specifica mediante subentro nel contratto d’appalto o, in subordine, per equivalente monetario – dei danni che ritiene di avere subito a causa degli atti impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda U.S.L. di Bologna;

Vista, altresì, la costituzione in giudizio di A.T.I. C.M.E.;

Visto, altresì, il ricorso incidentale proposto da A.T.I. C.M.E.; rappresentata e difesa come indicato in epigrafe;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, c. 10, cod. proc. amm.;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 luglio 2014, il dott. Umberto Giovannini e uditi, per le parti, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La presente controversia ha quale oggetto l’impugnativa degli atti indicati analiticamente in epigrafe, concernenti la gara pubblica bandita dall’Azienda USL di Bologna (di seguito:Azienda USL) per l’affidamento dell’appalto dei lavori di manutenzione edile ed impiantistica per gli immobili in uso alla predetta struttura sanitaria, diretta in particolare ad ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla concorrente A.T.I. costituita tra la mandataria Consorzio C.M.E e la mandante Gemmo s.p.a. (di seguito: ATI CME), in quanto concorrente che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara, consistente in una procedura aperta di appalto di lavori e servizi, con prevalenza dei lavori, della durata di cinque anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. E’ parte ricorrente la concorrente Società Cooperativa Consorzio Cooperative Costruzioni – C.C.C. (di seguito Coop. CCC), classificatasi al 2° posto della graduatoria, che deduce l’illegittimità degli atti di gara e in particolare dell’aggiudicazione ad ATI CME sulla base dei seguenti motivi in diritto:
1)violazione degli artt. 46, c. 1 bis e 37 c. 13 D. Lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio generale di par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere sotto i profili del difetto di istruttoria, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, per non avere – ATI aggiudicataria – indicato, oltre alle quote di esecuzione dei lavori e dei servizi, anche le quote di partecipazione delle singole imprese al raggruppamento temporaneo. 2)Violazione degli artt. 46, c. 1 bis, 37, c. 11 e 118 del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 107, 109 e 170 del D.P.R. n. 207 del 2010 e del principio di par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per difetto di istruttoria, in relazione alla mancata esclusione dalla gara di ATI CME, a causa della carente qualificazione SOA per la categoria OS3 posseduta dall’impresa mandataria Coop. C.M.E. quale esecutore del 100% dei relativi lavori. Secondo il ricorrente, nell’appalto in questione tale categoria (OS3) è a qualificazione obbligatoria, supera il 15% del totale dei lavori e, pertanto, ad essa doveva essere applicato il limite del 30% per il subappalto, con conseguente esclusione dell’aggiudicataria che ha superato tale percentuale.
3)violazione degli artt. 40 e 118 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 170 D.P.R. n. 207 del 2010, nonché eccesso di per difetto di istruttoria, in quanto l’offerta di ATI aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa anche in relazione alla mancata indicazione – riguardo ai lavori di cui alla cat. OS4 – del nominativo del sub appaltatore.
4)violazione e falsa applicazione degli artt. 46, c. 1 bis, 86 e 87, c. 4, D. Lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 26, c. 6 D. Lgs. n. 81 del 2008, nonché violazione dei principi di par condicio e di concorrenza tra imprese; eccesso di potere per difetto di istruttoria e per illogicità, in relazione alla mancata esclusione dell’offerta di ATI aggiudicataria, che non ha specificamente indicato, nell’offerta economica, l’importo relativo agli oneri della sicurezza aziendali, essendo stata formulata mediante indicazione di un ribasso unico, sia per la parte di lavori che per quella dei servizi.
5)violazione degli artt. 46, c. 1 bis e 86 c. 3, del D. Lgs. n. 163 del 2006, nonché degli artt. 5.2 e 6 del Disciplinare di gara, in relazione alla mancata verifica dell’offerta economica di ATI CME in relazione ai suddetti costi per la sicurezza aziendale. La ricorrente propone, inoltre, subordinata azione risarcitoria – in forma specifica o, in subordine, per equivalente monetario – relativamente ai danni che essa ritiene di avere subito a causa degli atti e provvedimenti impugnati.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione sanitaria appaltante, chiedendo la reiezione del ricorso, in quanto infondato.

Resiste in giudizio anche la controinteressata ATI CME, replicando alle avverse difese e chiedendo conclusivamente il rigetto del gravame, stante la ritenuta infondatezza di tutte le censure ivi rassegnate. Oltre a costituirsi in resistenza, ATI CME propone ricorso incidentale, contestando l’operato del seggio di gara nella parte in cui ha ammesso la partecipazione della ricorrente Coop CCC, sostenendone la doverosa esclusione, in quanto impresa mancante dei requisiti richiesti dall’art. 38 D. Lgs. n. 163 del 2006 e dalla lex specialis di gara (dichiarazioni sostitutive complete) in capo a tutte le imprese facenti parte del Consorzio, asserendo a tale fine che l’impresa consorziata CPL Concordia abbia omesso di rendere la relativa dichiarazione ex art. 38 con riferimento agli amministratori di società da essa acquisite nell’anno antecedente la pubblicazione del bando. Inoltre anche l’impresa consorziata UNIFICA non avrebbe reso la dichiarazione ex art. 38 riguardo alle condanne penale subite dal suo Vice presidente. Sulla base delle precedenti considerazioni, ATI CME conclude per ottenere sentenza che dichiari l’inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse a proporlo da parte di una concorrente che, per le suesposte argomentazioni, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

Con ordinanza collegiale n. del questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente principale. Il Consiglio di Stato sez. V, in sede di appello cautelare, ha all’opposto accolto tale istanza, ai sensi e per il fine di cui all’art. 55, comma 10, Cod. proc. amm.

Alla pubblica udienza del 17 luglio 2014 la causa è stata chiamata ed è stata quindi trattenuta per la decisione come da verbale.

Il Tribunale ritiene che sia infondato il primo mezzo del ricorso principale, stante che l’art. 37, c. 13, del D. Lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato ad opera della L. n. 135 del 2012, stabilisce, in caso di appalto di lavori, che “…i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento.”. Pertanto, trattandosi, nella specie, di appalto in prevalenza di lavori (75%) rispetto ai servizi (25%), si ritiene che sia pienamente legittima, in quanto coerente con la ratio della citata disposizione, l’offerta di ATI CME recante l’indicazione delle quote di partecipazione delle imprese riunite all’esecuzione dei lavori, non potendo queste ex lege differenziarsi da quelle di partecipazione al raggruppamento temporaneo. La Sezione, riguardo alla riferita questione, intende aderire all’indirizzo giurisprudenziale di tipo sostanzialistico (che è fronteggiato da altro rilevante orientamento che, interpretando diversamente la citata disposizione, perviene ad opposte conclusioni) con il quale si sostiene, sulla base della ratio del combinato disposto degli artt. 3 e 13 dell’art. 37 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e coerentemente con il principio generale (poi formalizzato in norma positiva con l’entrata in vigore dell’art. 46 comma 1 bis D. Lgs. n. 163 del 2006 e s.m. e i.) di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, che l’art. 37, comma 13 del D. Lgs. n. 163 del 2006 debba essere interpretato nel senso che le quote di rispettiva partecipazione delle imprese ad un R.T.I. siano comunque desumibili dalle quote di esecuzione dei lavori indicate nell’offerta, qualora queste ultime siano sufficientemente precise ed indicate analiticamente. (v. in termini: Cons. Stato sez. V 26/9/2013 n. 4753; sez. VI, 18/9/2013 n. 4663; sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8253; sez. V, 21 marzo 2012, n. 1597; 14 marzo 2012, n. 1422; 29 marzo 2011, n. 1911; T.A.R. Lazio-RM- Sez. III, 19/11/2012 n. 9505 e l’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, con determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012).

Nello specifico, con la citata sentenza n. 4753 del 2013 il Consiglio di Stato sez. V, ha sostenuto – in fattispecie nella quale, viceversa, erano state indicate le quote di partecipazione al R.T.I. ma non quelle di esecuzione dell’appalto da parte delle singole imprese – che in base all’art. 37, comma 13, del d. lgs. n. 163 del 2006 “…l’indicazione delle quote partecipative delle imprese costituenti l’associazione, implica la quota parte dei lavori che eseguirà ciascun associato, dovendo sussistere esatta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento. Ne consegue che la formulazione nell’offerta da parte dell’aggiudicataria delle quote di partecipazione al raggruppamento di ciascun associato, giustificava l’ammissione alla gara, atteso l’obbligo di simmetria tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento fissato per legge. L’obbligo di corrispondenza, infatti, discende direttamente dall’art. 37, comma 13 del Codice dei contratti, norma imperativa ed idonea ad etero integrare il bando di gara, che trova applicazione anche a prescindere da un espresso richiamo ai sensi dell’art. 1339 cod. civ. Si tratta, invero, di una dichiarazione tipica, nel senso che la legge attribuisce alla dichiarazione delle quote di partecipazione al raggruppamento un valore legale predeterminato, che è quello dell’assunzione dell’impegno da parte delle imprese di eseguire i lavori in misura corrispondente. Peraltro, la ratio sottesa al principio di corrispondenza evincibile dall’art. 37, comma 13 del Codice, è quella di assicurare che la stazione appaltante sia posta in grado di verificare fin dalla partecipazione il possesso dei requisiti di qualificazione in capo alle singole imprese del raggruppamento, in relazione alle prestazioni che ciascuna di esse dovrà eseguire, al fine di evitare partecipazioni fittizie effettuate al solo scopo di fare conseguire l’aggiudicazione a soggetti privi delle necessarie qualificazioni. Poiché, nel caso, era stato dimostrato il possesso dei requisiti di ammissione in relazione alla quota di partecipazione di ciascuna impresa del raggruppamento, essendo inoltre sovrabbondanti tali requisiti, la stazione appaltante era garantita del buon esito del programma contrattuale nella fase di esecuzione.”.

Pertanto, trasferendo le considerazioni sopra esposte alla fattispecie in esame, ove non è contestato che trattasi di appalto di lavori e che le quote di esecuzione dell’appalto siano state dettagliatamente individuate e quantificate oltre che nell’offerta presentata da ATI controinteressata, anche nel’atto costitutivo di A.T.I. (con assunzione, da parte delle singole società associate dei relativi obblighi e responsabilità di legge nei confronti dell’amministrazione appaltante v. doc. n. 35 dell’azienda USL) questa Sezione ritiene legittimo l’operato dell’amministrazione sanitaria in ordine alla permanenza in gara della suddetta concorrente.

Risulta parimenti infondato anche il secondo mezzo d’impugnazione, dato che l’art. 79, comma 16, del D.P.R. n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione del Codice degli Appalti) espressamente stabilisce che “l’impresa qualificata nella categoria OG 11 può eseguire i lavori in ciascuna delle categorie OS3, OS 28 e OS 30 per la classifica corrispondente a quella posseduta”. Tale disposizione – applicabile alla fattispecie in esame in quanto riferita alle qualificazioni certificate da attestazioni SOA rilasciate in applicazione del sistema delineato dallo stesso comma 16 dell’art. 79 cit. – consente alle imprese in possesso della categoria di lavorazione generale OG 11 di assorbire le suddette categorie specialistiche (in assenza della relativa qualifica) anche a prescindere da qualsiasi previsione di bando. Di qui la legittimità della partecipazione della mandataria CME alla gara, in quanto, dalla documentazione versata in atti (v. doc. n. 36 dell’Azienda USL) risulta impresa in possesso della qualifica nella predetta categoria generale di lavorazione per classifica superiore a quella dei lavori relativi alla categoria speciale OS3 -impianti idrici e gas naturali – (v. T.A.R. Lazio RM – sez. I, 7/2/2013 n. 1357; T.A.R. Friuli V. G., sez. I, 18/10/2012 n. 374).

Anche il terzo mezzo di impugnazione risulta infondato, stante che ATI CME legittimamente ha partecipato alla gara, non essendo richiesto dalla normativa relativa agli appalti di lavori vigente al momento dell’indizione della gara che l’impresa individui, già al momento della presentazione dell’offerta e senza sapere se sarà o no affidataria dell’appalto, il nominativo dell’impresa sub-appaltatrice (nel caso di specie CME relativamente alla categoria specialistica OS4). Trattasi, infatti, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale al quale la Sezione aderisce, di incombente da attuarsi nel successivo ed eventuale momento dell’esecuzione dei lavori da parte dell’impresa aggiudicataria sub appaltante come stabilisce, in via generale, l’art. 118 D. Lgs. n. 163 del 2006 (v. Cons. Stato sez. V, 12/3/2013 n. 3963; 19/6/2012 n. 3563).

Né può ritenersi fondata l’ulteriore censura rilevante la mancata indicazione, da parte di ATI aggiudicataria, dei c.d. “costi della sicurezza aziendali” nella propria offerta economica, con conseguente asserito obbligo, per la stazione appaltante, di escludere la concorrente dalla gara. Al riguardo si osserva che la censura è infondata, risultando tale specifica clausola richiesta solo in riferimento agli appalti di servizi e di forniture, ai sensi di quanto dispone l’art. 87, c. 4, D. Lgs. n. 163 del 2006 e non riguardo ad appalti di lavori -quale è quello in esame- in riferimento ai quali l’amministrazione appaltante ha già predeterminato ed indicato nella lex specialis di gara l’importo di tali oneri (Cons. Stato, sez. V, 9/10/2013 n. 4964). Ad abundantiam si deve inoltre affermare che l’indicazione degli oneri della sicurezza da rischio specifico non era prevista in alcuna parte della lex specialis, né essa risulta riportata nei moduli predisposti dall’amministrazione per la presentazione delle offerte e della documentazione di gara, cosicché tale presunta omissione della stazione appaltante non potrebbe comunque riverberarsi sulla concorrente incolpevole mediante la misura dell’esclusione dalla gara, posto il completo affidamento riposto dalla stessa (anzi, da tutte le imprese concorrenti) sulla validità e legittimità del contenuto dei moduli di gara predisposti dall’amministrazione appaltante (v. in termini: Cons. Stato, sez. III, 14/1/2013 n. 145; T.A.R. Piemonte, sez. I, 22/11/2013 n. 1254).

E’ destituita di fondamento, infine, anche l’ultima censura del ricorso principale, posto che, riguardo all’appalto di lavori in esame, non risulta esistente alcuno dei casi in riferimento ai quali l’art. 86 del D. Lgs. n. 163 del 2006 impone alle stazioni appaltanti di procedere alla verifica delle offerte risultanti anormalmente basse. Nello specifico, l’appalto in questione è stato aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con conseguente obbligo per Azienda USL di procedere a tale verifica solo qualora l’offerta dell’aggiudicataria sia superiore ai 4/5 del punteggio massimo attribuibile sia alla parte economica sia a quella “tecnica” dell’offerta.

Nel caso in esame, dagli atti di causa risulta inequivocabilmente che l’offerta dell’aggiudicataria non ha superato tale rapporto, con conseguente infondatezza del relativo motivo di ricorso. Quanto, poi, all’argomentazione facente leva sulla sussistenza comunque, in capo alla stazione appaltante, del potere di esperire ugualmente detta verifica ai sensi dell’art. 86, c. 3 del D. Lgs. n. 163 del 2006, si deve osservare che trattasi comunque di possibilità e, dunque, di scelta facoltativa di natura tecnico – discrezionale dell’amministrazione appaltante, che non è sindacabile in quanto tale dal giudice amministrativo, se non in casi – oggettivamente qui non ricorrenti – di manifesta illogicità e/o contraddittorietà dell’operato dell’amministrazione, pena l’inammissibile introduzione, nel giudizio amministrativo di legittimità, di censure impingenti sul merito dell’azione amministrativa, con conseguente palese superamento del confine del sindacato giurisdizionale di legittimità.

L’infondatezza di tutti i motivi costituenti l’azione impugnatoria del ricorso principale e la conseguente reiezione di quest’ultima si riverbera anche sulla subordinata azione risarcitoria che parimenti deve essere respinta.

Quale ulteriore conseguenza della reiezione del ricorso principale, vi é la declaratoria di inammissibilità del ricorso incidentale, per evidente carenza di interesse della ricorrente incidentale, all’accoglimento di detto ricorso.

Per le suesposte ragioni, il ricorso in epigrafe è respinto.

Il Collegio ritiene, tuttavia, che sussistano giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese relative al presente giudizio, tenuto conto della peculiarità e della complessità della vicenda, nonché dell’esistenza, sulle principali questioni affrontate, di orientamenti giurisprudenziali opposti a quelli condivisi dalla Sezione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia – Romagna, Bologna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio del giorno 17 luglio 2014, con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Mozzarelli, Presidente

Sergio Fina, Consigliere

Umberto Giovannini, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/09/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)