Federazione Sindacati Indipendenti

Appalti per lavori pubblici: i requisiti di ammissione fra forma e sostanza

T.A.R.

Puglia – Lecce

Sezione II

Sentenza 16 gennaio – 13 febbraio 2014, n. 439

N. 00439/2014 REG.PROV.COLL.
N. 01568/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1568 del 2013, proposto da:

Edilsalento Strade s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Lecce, via 95° Rgt. Fanteria n. 9;

contro

Comune di Trepuzzi, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alberto Sansonetti e Paolo Sansonetti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Alberto Sansonetti in Lecce, via F. Casotti 22/a;

nei confronti di

Deco s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv.to Rodolfo Barsi, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Lecce, viale O. Quarta n. 16;

per l’annullamento

– della determinazione n. 67 del 27 giugno 2013, con la quale il Dirigente del Settore Urbanistica e Lavori Pubblici del Comune di Trepuzzi ha aggiudicato in via definitiva alla società De.Co. s.r.l. l’appalto di lavori per la “realizzazione di un centro sociale e di spazi di socializzazione nelle corti adiacenti il C.so Umberto I°”;

– della nota prot. n. 11325 del 12 luglio 2013, con la quale il Comune di Trepuzzi ha comunicato alla ricorrente la predetta aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 79 del D. Lgs. 163/2006;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

– per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dal Comune di Trepuzzi e da De.Co. s.r.l. con condanna a disporre il subentro della ricorrente nell’aggiudicazione e nel contratto, nonché, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Trepuzzi;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della società Deco s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 gennaio 2014 il dott. Paolo Marotta e uditi l’avv.to S. Sticchi Damiani, per la ricorrente, l’avv.to A. Sansonetti, per il Comune di Trepuzzi, e, nei preliminari, l’avv.to C. La Gioia, in sostituzione dell’avv.to R. Barsi, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

La società Edilsalento strade s.r.l. ha impugnato la determinazione dirigenziale n. 67 del 27 giugno 2013, con la quale il Dirigente del Settore Urbanistica e Lavori pubblici del Comune di Trepuzzi ha aggiudicato, in via definitiva, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’appalto dei lavori di realizzazione di un centro sociale e di spazi di socializzazione nelle corti adiacenti il Corso Umberto I° alla società De.Co. s.r.l., alla cui offerta era stato attribuito il punteggio complessivo di punti 86,533 (la società ricorrente si è invece classificata al secondo posto con punti 73,796).

Oltre all’annullamento dell’atto gravato, la ricorrente ha chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la condanna della Amministrazione comunale a disporre il subentro della ricorrente nella aggiudicazione e nel contratto d’appalto o, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Trepuzzi e la controinteressata (De.Co. s.r.l.), contestando la fondatezza della proposta impugnativa e chiedendone pertanto la reiezione.

Con ordinanza di questa Sezione n. 542 depositata in segreteria in data 31 ottobre 2013 è stata fissata l’udienza di merito, ai sensi dell’art. 55 comma 10 del c.p.a.

All’udienza pubblica del 16 gennaio 2014, su richiesta delle parti il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Con un unico articolato motivo di impugnativa la società ricorrente deduce: Violazione, falsa ed erronea interpretazione e applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, dell’art. 17 del bando di gara, del disciplinare di gara e del fac-simile allegato A-bis al medesimo disciplinare. Illegittimità in via derivata e in via autonoma.

La società ricorrente non contesta i punteggi assegnati dalla Commissione di gara, ma si duole della mancata esclusione della società controinteressata (De.Co. s.r.l.) dalla procedura di gara, per la omessa allegazione in sede di offerta della dichiarazione del Sig. De Cillis Antonio, socio al 50% della predetta società, in ordine al possesso dei requisiti di capacità generale previsti dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per la partecipazione agli appalti pubblici.

La tesi della ricorrente non può essere accolta per le ragioni di seguito indicate.

Occorre premettere che la società ricorrente con un autonomo ricorso proposto davanti a questo stesso Tribunale (R.G. n. 227/2013) ha impugnato il provvedimento con il quale il Comune di Trepuzzi ha aggiudicato (in via provvisoria) l’appalto in questione alla società De.Co. s.r.l. Il relativo giudizio si era concluso con la sentenza di questa Sezione n. 1251/2013, depositata in segreteria in data 30 maggio 2013.

Nella predetta sentenza la Sezione ha ritenuto di dover respingere le domande formulate dalla medesima società (odierna ricorrente), tenendo conto della mancata individuazione nella lex specialis di gara dell’onere del socio al 50% di rendere la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 del codice dei contratti pubblici, della incertezza interpretativa in subiecta materia (attestata dalla sussistenza di differenti orientamenti giurisprudenziali), nonché della (dirimente) considerazione della sussistenza dei predetti requisiti da parte del socio al 50% (De Cillis Antonio), accertata dalla stazione appaltante in sede di gara avvalendosi dell’istituto del c.d. “soccorso istruttorio” di cui all’art. 46 comma 1-bis del codice dei contratti pubblici.

In particolare, la Sezione ha ritenuto di poter applicare in via analogica il principio enunciato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in materia di fusione di società nella sentenza del 7 giugno 2012 n. 21 [nella quale l’Adunanza plenaria precisa che, laddove il bando di gara non menzioni espressamente l’onere di rendere la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 da parte degli amministratori partecipanti ad un procedimento di fusione e in presenza di incertezza interpretativa sulla sussistenza di questo onere, per effetto della oscillazione giurisprudenziale, “le stazioni appaltanti sono tenute ad esercitare un potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante, sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale (nel senso che vi sia la prova degli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno procedimenti penali), ovvero se essi non rendano, nel termine indicato dalla stazione appaltante, la dichiarazione mancante”].

La sentenza di questo Tribunale n.1251/2013 è stata impugnata dalla parte ricorrente davanti al Consiglio di Stato, che, con ordinanza n. 3370 del 28 agosto 2013, ha ritenuto di non doverne sospendere l’efficacia.

Nel ricorso ora in esame la società ricorrente ripropone (avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva) la medesima questione, richiamando l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale anche in caso di società costituita da due soci, ciascuno detentore del 50% del capitale sociale, pur non individuandosi un socio di maggioranza quale proprietario di quota pari a più del 50% del capitale sociale, debba tuttavia trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, che (nel testo modificato dalla legge di conversione del 12 luglio 2011 n. 106) ha esteso l’obbligo di rendere la dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di capacità generale negli appalti pubblici al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci (Consiglio di Stato, Sezione VI, 28 gennaio 2013 n. 513; Sez. V, 30 agosto 2012 n. 4654).

Premesso ciò, il Collegio prende atto che la quaestio iuris de qua è stata definitivamente risolta dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 24 del 6 novembre 2013.

Il Supremo Consesso Amministrativo ha definitivamente chiarito che nell’ipotesi di una società, i cui due soci posseggano il 50% delle quote, entrambi devono rendere la dichiarazione ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006 comma 1 lett. b) c) e m-ter), tenuto conto che nessuna decisione può essere presa se uno dei due è contrario mentre entrambi devono concordare su ciascuna decisione e dunque hanno un potere necessariamente condizionante le decisioni di gestione della società, idoneo a influenzare, in termini decisivi e ineludibili, le decisioni societarie. Risulterebbe, infatti, contrastante con la ratio della normativa che nessuno dei due soci provveda alle dichiarazioni richieste dalla legge, necessarie per il controllo dell’idoneità morale della società, pur potendo ciascuno dei due condizionare, da solo, le decisioni societarie (Adunanza plenaria, 6 novembre 2013 n. 24).

Pur tuttavia, ratione temporis, ritiene il Collegio che i principi ermeneutici enunciati dal Supremo Consesso non possano trovare applicazione nel caso di specie.

Il Collegio rileva infatti che il Supremo Consesso Amministrativo ricollega, in via interpretativa, l’obbligo della dichiarazione del socio al 50%, da un lato, al principio di tassatività e di tipizzazione delle cause di esclusione dai pubblici appalti (in coerenza con quello della par condicio del concorrenti), dall’altro, al fine sostanziale di salvaguardia delle garanzie di affidabilità dei contraenti.

Orbene, con riguardo al primo profilo, né la disposizione normativa introduttiva del nuovo obbligo dichiarativo (l’art. 4 del d.l. 13 maggio 2011 n. 70, nel testo modificato dalla legge di conversione del 12 luglio 2011 n. 106) né la lex specialis di gara avevano dettagliato l’obbligo del socio al 50% di rendere la dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di capacità generale previsti dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per la partecipazione agli appalti pubblici, facendo riferimento esclusivamente al “socio unico persona fisica” ovvero al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società”.

Al momento della partecipazione alla gara, non vi era, dunque, alcuna certezza in merito all’obbligo del socio al 50% di rendere la predetta dichiarazione né conseguentemente può ritenersi che la mancata allegazione della medesima potesse costituire violazione del principio della par condicio dei concorrenti.

Con riguardo al secondo aspetto, il Collegio rileva che in sede di gara la stazione appaltante ha verificato, in sede di gara (attraverso il c.d. “soccorso istruttorio”) la sussistenza da parte del socio al 50% dei requisiti di capacità generale previsti dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 per la partecipazione agli appalti pubblici. Quindi, anche sotto tale profilo alcun vulnus si è concretamente realizzato rispetto alla esigenza (sostanziale) di salvaguardia delle garanzie di affidabilità del contraente.

Ne consegue che il principio ermeneutico enunciato dalla Adunanza Plenaria nella sentenza n. 24 del 6 novembre 2013, componendo un acceso contrasto giurisprudenziale, attraverso una interpretativa (estensiva) del dato normativo, non può, per ragioni di equità, che essere applicato a far data dalla sua enunciazione.

Del resto, il Collegio rileva che anche nella sentenza n. 23 del 16 ottobre 2013 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, scrutinando la questione relativa alla sussistenza dell’obbligo della dichiarazione relativa al possesso dei requisiti di moralità (di cui all’art. 38, 2° comma, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/2006) da parte del procuratore speciale ad negotia, pur pervenendo alla conclusione che anche i soggetti che non rivestono la qualifica formale di amministratore o di direttore tecnico, ma che in virtù di procura conferita sono in grado di impegnare la compagine sociale nei confronti dei terzi, possano essere obbligati dalla “lex specialis” di gara a fornire detta dichiarazione, precisa tuttavia che qualora la “lex specialis” non contenga al riguardo una specifica comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta non già per la mera omessa dichiarazione ex art. 38 cit., ma soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, 16 ottobre 2013 n. 23).

Nel caso di specie, la rilevata presenza (al momento della adozione del provvedimento gravato) di differenti orientamenti giurisprudenziali in merito alla individuazione dell’obbligo (rectius, onere) dichiarativo da parte del socio al 50%, la mancata previsione da parte della lex specialis di gara della esclusione delle ditte concorrenti per la mancata allegazione della predetta dichiarazione, unitamente alla considerazione della sussistenza, sul piano sostanziale, dei requisiti di moralità del socio al 50% (accertata in sede di gara, attraverso il c.d. “soccorso istruttorio”) inducono il Collegio a ritenere, riportandosi al momento della adozione del provvedimento gravato, che non vi sia stata alcuna violazione né della par condicio né delle esigenze di salvaguardia delle garanzie di affidabilità del contraente e che, conseguentemente, la domanda di annullamento e la connessa domanda risarcitoria non siano meritevoli di accoglimento.

Ritiene, infatti, il Collegio che, al momento della adozione dell’atto gravato, in relazione all’obiettivo contrasto giurisprudenziale (per comporre il quale si è reso necessario il ricorso alla Adunanza Plenaria) non fosse consentito alla stazione appaltante escludere automaticamente la società De.Co. s.r.l. dalla procedura di gara, avendo questa verosimilmente confidato nel tenore letterale delle disposizioni di gara ed essendosi comunque dimostrato, in sede di soccorso istruttorio ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006, il possesso anche da parte del socio al 50% (De Cillis Antonio) dei requisiti di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

In conclusione, per le argomentazioni sopra svolte, il ricorso deve essere respinto.

In considerazione della novità delle questioni giuridiche nonché della peculiarità della fattispecie concreta dedotta in giudizio, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Ettore Manca, Consigliere

Paolo Marotta, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 13/02/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)