Federazione Sindacati Indipendenti

Appalti, verifica dei requisiti di capacità tecnica e professionale: documenti solo originali

T.A.R.

Lazio – Roma

Sezione III Ter

Sentenza 10 maggio 2012 – 21 gennaio 2015, n. 993

N. 00993/2015 REG.PROV.COLL.
N. 08766/2011 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8766 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Soc. Csc Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Francesco Cardarelli e Diego Campugiani, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

contro

Soc. Acquirente Unico S.p.a., ., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Marcello Clarich e Giuliano Fonderico, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, piazza del Popolo, 18;

nei confronti di

Soc. Exprivia S.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Stefano Gattamelata e Francesca Romana Feleppa, presso il cui studio è domiciliata elettivamente in Roma, via di Monte Fiore,22;

per l’annullamento

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura di gara per la progettazione, realizzazione e esercizio del sistema informatico integrato per la gestione dei flussi informativi relativi ai mercati dell’energia elettrica e del gas (SII), nonché di tutti gli atti della procedura concorsuale indicati nell’epigrafe del ricorso;

in via subordinata, per il risarcimento dei danni;

e, con motivi aggiunti,

del provvedimento prot. AU/P20110001692 del 28 novembre 2011 con cui è stata comunicata l’esclusione dalla procedura di gara;

in via subordinata, del par. III.2.3, lett. b) del bando di gara;

in via subordinata, del chiarimento n. 9;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Acquirente Unico Spa e Exprivia Spa;

Visto il ricorso incidentale depositato da Exprivia Spa in data 10 novembre 2011;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 maggio 2012 il Cons. Donatella Scala, presente alle chiamate preliminari l’avv. Clarich, e uditi, altresì, gli avv. ti Cardarelli e Campugiani, per la parte ricorrente, gli avv. ti Fonderico per il resistente Acquirente Unico S.p.a., e gli avv. ti Gattamelata e Feleppa per la controinteressata Exprivia Spa;

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società CSC Italia srl impugna tutti gli atti relativi all’aggiudicazione in favore della società Exprivia spa della gara comunitaria a procedura ristretta indetta da Acquirente Unico Spa per “la progettazione, realizzazione ed esercizio del sistema informatico integrato per la gestione dei flussi informativi relativi ai mercati dell’energia elettrica e del gas”, ritenendone l’illegittimità alla stregua dei seguenti motivi di diritto.

Violazione del par. 7 della lettera di invito e del termine decadenziale ivi prescritto. Eccesso di potere per sviamento e carenza istruttoria.

Sostiene la società ricorrente, con tale mezzo, che illegittimamente la stazione appaltante non ha tenuto conto della avvenuta automatica decadenza dall’aggiudicazione della società controinteressata, per non avere quest’ultima depositato i documenti di cui all’art. 7 della lettera di invito nel termine decadenziale fissato dalla lex di gara.

Violazione dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di non discriminazione. Eccesso di potere per carenza istruttoria e sviamento.

L’offerta della società controinteressata avrebbe comunque dovuto essere esclusa per omessa integrale dichiarazione attestante il possesso dei requisiti di ordine generale previsti dall’art. 38 del codice degli appalti con specifico riferimento ai procuratori speciali della società.

Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. Eccesso di potere per sviamento. In via subordinata, violazione dell’art. 46, d.lgs. n. 163/2006. Violazione del principio di trasparenza e non discriminazione.

E’ illegittima l’interlocuzione endoprocedimentale osservata dalla stazione appaltante in merito alle offerte presentate dalle ditte partecipanti, comportando tale modalità la possibilità di indebite integrazioni delle stesse in corso di gara.

In via ulteriormente subordinata: Violazione dell’art. 3, legge n. 241/1990 e ss.mm., violazione dell’art. 83, d.lgs. n. 163/2006. Eccesso di potere per a carenza di motivazione e per sviamento. Eccesso di potere per disparità di trattamento.

Infine, censura la società ricorrente il procedimento di valutazione delle offerte, non essendo evincibile il percorso logico – argomentativo seguito dai commissari di gara per la attribuzione del relativo punteggio.

Conclude la parte ricorrente chiedendo, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., l’esibizione dell’offerta tecnica integrale della società controinteressata, dei chiarimenti forniti a seguito delle richieste della stazione appaltante del 13 luglio 2011 e dei giustificativi presentati per la verifica dell’anomalia dell’offerta; nel merito, chiede l’annullamento degli atti impugnati, con ogni effetto in ordine alla aggiudicazione in capo alla società ricorrente, collocatasi al secondo posto della graduatoria finale, con subentro nel contratto, ove stipulato, o, in subordine, la condanna al risarcimento del danno in favore della società ricorrente.

Si è costituita la società Exprivia che ha eccepito l’inammissibilità, per carenza di interesse, del ricorso avversario nella parte in cui è volto a censurare la procedura di gara, cui la società ricorrente ha partecipato senza riserve, ottenendo il miglior punteggio in relazione alla offerta tecnica; nel merito, ha comunque argomentato circa l’inconsistenza dei motivi di ricorso ed ha introdotto, altresì, ricorso incidentale, denunciando l’illegittimità della procedura di gara per la parte in cui non è stata determinata l’esclusione della società ricorrente, la cui offerta presentava alcune insanabili lacune.

Deduce, pertanto, la violazione del punti III.2.3 lett. B) e D) del bando di gara, sotto un duplice profilo: mancato possesso in capo a CSC dei requisiti di capacità tecnica richiesti dalla lex specialis e mancata dimostrazione della sussistenza di detti requisiti; mancata dimostrazione dei requisiti di capacità economica e finanziaria.

Deduce, in via subordinata, la violazione del principio di immodificabilità delle previsioni dell’offerta e falsa applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti; eccesso di potere per illogicità; incompletezza dell’offerta tecnica prodotta da CSC, ove si dovesse considerare fondata la censura dedotta sotto il medesimo profilo dalla parte ricorrente.

Conclude, chiedendo, in accoglimento del ricorso incidentale, la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e, in via subordinata, il rigetto dell’atto introduttivo.

Si é costituita in giudizio anche la società Acquirente Unico Spa per resistere al ricorso di cui ha eccepito l’inammissibilità in quanto non notificato all’Autorità per l’Energia Elettrica e il Gas che ha determinato il contenuto di gran parte degli atti di gara; l’inammissibilità dell’istanza ai sensi dell’art. 116 c.p.a., non essendo stato tempestivamente impugnato il provvedimento del 16 settembre 2011 recante il parziale differimento dell’accesso; nel merito, l’infondatezza delle censure dedotte in ricorso. La stazione appaltante ha argomentato anche in merito alle censure dedotte con ricorso incidentale dalla società Exprivia evidenziando la correttezza dell’iter procedimentale osservato circa la verifica del possesso dei requisiti della società ricorrente, precisando, peraltro, di avere in corso di valutazione l’esclusione dalla gara di CSC per difetto dei requisiti tecnici dichiarati in sede di ammissione alla procedura, nell’ambito della verifica ex art. 48 del codice dei contratti pubblici.

La sezione, con ordinanza n. 4270/2011, del 18 novembre 2011, ha respinto l’istanza cautelare incidentalmente proposta, sulla base della seguente motivazione: “RITENUTO che le censure contenute nel ricorso incidentale appaiono contenere elementi di percepibile fondatezza circa la dedotta insussistenza di alcuni dei requisiti di partecipazione in capo alla società ricorrente; CONSIDERATO che le superiori considerazioni, impregiudicato l’esame delle sollevate pregiudiziali eccezioni di inammissibilità, inducono a ritenere che il ricorso non potrà avere positiva considerazione in sede di delibazione della controversia nel merito, e che, pertanto non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare incidentalmente proposta;”; con ordinanza n. 157/2012 del 17 gennaio 2012, la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’appello avverso il diniego di tutela cautelare.

Con atto per motivi aggiunti la società ricorrente ha, poi, impugnato, il provvedimento con cui l’Acquirente Unico ha escluso la società ricorrente dalla gara ai sensi dell’art. 48, d.lgs. 163/2006, avendo ritenuto l’inidoneità della documentazione prodotta a comprovare i requisiti richiesti nel bando di gara e, in via subordinata, il bando di gara, in parte qua, [par. III.2.3, lett. b) e d)], ove fosse inteso nel senso di imporre a pena di esclusione la comprova di avere realizzato sistemi informatici che consentono gli scambi di flussi informativi e la gestione di utenti autenticati, non solo appartenenti a oltre 200 soggetti diversi, ma che questi fossero anche titolati da diverse partite IVA, chiedendone l’annullamento alla stregua dei seguenti motivi: violazione dell’art. 48, della direttiva 2004/18 CE; dell’art. 42, comma 1, lett. a), 46 e 48, d.lgs. 163/2006; violazione del principio per il quale la legge di gara e le dichiarazioni dei partecipanti devono essere interpretate al fine di garantire una maggiore partecipazione alla procedura di gara; eccesso di potere per sviamento e per carenza istruttoria; in via subordinata, violazione del principio di non discriminazione e di proporzionalità di cui all’art. 2, d.lgs. 163/2006 da parte del par. III.2.3 del bando di gara e del chiarimento n. 9.

La Sezione, chiamata ad esprimersi sulla richiesta di sospensione anche del provvedimento da ultimo impugnato, ha respinto l’istanza con ordinanza n. 4825/2011 del 16 dicembre 2011, così motivando: “CONSIDERATO che, ai sensi del combinato disposto dell’art. 42, comma 4, e dell’art. 48, del d.lgs. 163/2006, anche al concorrente che segue in graduatoria l’aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara; RILEVATO che l’Acquirente Unico ha ripetutamente richiesto alla ricorrente la comprova del requisito relativo alla capacità tecnica come delineato al punto III.2.3. del bando di gara, ma che quest’ultima si è limitata a fornire solo dichiarazioni, peraltro, nemmeno esaustive e coerenti nel contenuto con quanto invece prescritto ai fini della partecipazione alla gara; CONSIDERATO che le superiori considerazioni inducono a ritenere, allo stato, che l’atto per motivi aggiunti non contenga elementi di persuasiva fondatezza, e che, pertanto non sussistono i presupposti per l’accoglimento dell’istanza cautelare incidentalmente proposta;”.

Il Consiglio di Stato, Quarta Sezione, con ordinanza n. 161/2012 del 17 gennaio 2012, ravvisando elementi di fumus boni juris nell’atto per motivi aggiunti, ha poi accolto l’appello cautelare, disponendo la fissazione dell’udienza di merito.

Le parti, in vista della discussione della causa nel merito, le parti hanno presentato scritti conclusivi e repliche, insistendo nelle rispettive domande; dunque, alla pubblica udienza del 10 maggio 2012, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Viene all’esame del Collegio la gara indetta da Acquirente Unico Spa per l’affidamento della progettazione, realizzazione ed esercizio del sistema informatico integrato per la gestione dei flussi informativi relativi ai mercati dell’energia elettrica e del gas, la cui legittimità viene messa in discussione da CSC Italia srl che, con il ricorso introduttivo, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta in favore della società Exprivia Spa, lamentando, in sostanza, la mancata considerazione dell’automatica decadenza dall’aggiudicazione della società controinteressata, e, comunque, l’illegittimità della procedura di gara; con ricorso per motivi aggiunti, ha poi reclamato l’annullamento del provvedimento frattanto emanato con cui è stata disposta l’esclusione della medesima dalla gara, per non avere dimostrato il possesso dei requisiti tecnici, già dichiarati in sede di gara. La medesima gara è, peraltro, oggetto di contestazione anche da parte della società aggiudicataria che, con ricorso incidentale, ha contestato la mancata esclusione della società ricorrente per non avere dimostrato i requisiti di partecipazione.

Ritiene il Collegio, per ragioni di ordine logico, di dovere scrutinare con priorità le censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti, attenendo le questioni ivi introdotte alla stessa legittimazione della società ricorrente a partecipare alla gara, sotto il profilo del possesso dei requisiti richiesti a pena di esclusione.

Il provvedimento impugnato, infatti, ha decretato, ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006, l’esclusione di CSC Italia, risultata seconda in graduatoria, avendo la medesima società presentato, in sede di comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria tecnico organizzativa, documentazione ritenuta non idonea, in quanto consistente in dichiarazioni di contenuto mutevole e, comunque, non conforme al contenuto richiesto dalla lex specialis e a quanto richiesto dalla stazione appaltante, non avendo, invece, allegato in modo chiaro la chiesta realizzazione di un sistema informatico idoneo all’accesso diretto e in modalità application-to application per usufruire di servizi e/o informazioni di utenti autenticati appartenenti a oltre 200 soggetti diversi, tutti titolari di distinta partita IVA.

La società CSC Italia sostiene l’illegittimità di tale determinazione atteso che sarebbe stata disattesa la normativa applicabile al caso de quo che, per le prestazioni e/o forniture rese in favore di un soggetto privato, prevede la possibilità di dimostrazione con attestazione dell’acquirente o, in mancanza di tale attestazione, con semplice dichiarazione dell’operatore economico (art. 48, direttiva 2004/18 CE). Pertanto, la ricorrente, vincolata da uno stringente patto di riservatezza con il cliente privato nei cui riguardi era stato sviluppato un sistema informatico con le chieste caratteristiche, ha assolto idoneamente la dimostrazione del requisito di ordine tecnico giusta dichiarazione del medesimo operatore economico che ha realizzato il sistema referenziato. Né le precisazioni rilasciate a seguito di precise richieste della stazione appaltante possono essere considerate “mutevoli” e “incomplete”, essendo tutte univocamente rivolte a confermare quanto già dichiarato dalla società ai sensi dell’art. 48, d.lgs. 163/2006.

Il motivo non convince, alla stregua di quanto risulta in atti.

Il bando di gara richiede, tra i requisiti di ordine tecnico, l’esperienza nello sviluppo e manutenzione, dopo il 2006, di sistemi informatici complessi che abbiano previsto lo scambio di flussi informativi e la gestione di utenti autenticati appartenenti ad oltre 200 soggetti diversi, ovvero titolari di partite iva, e l’esperienza nella realizzazione ed esercizio di CED, la cui gestione abbia richiesto lo scambio di flussi informativi e la gestione di utenti autenticati appartenenti ad oltre 200 soggetti diversi, ovvero titolari di partite iva, per fatturati di importo ivi indicato.

Quanto a modalità di comprova di tali requisiti, la disciplina di gara non si discosta dalla normativa primaria, non essendo escluso che, nel caso di forniture in favore di privati, la prova della maturazione del requisito tecnico possa essere dimostrato anche attraverso le dichiarazioni del soggetto privato destinatario del sistema informatico.

Tanto precisato, risulta in atti che alla richiesta di comprova del possesso dei requisiti anche in capo alla titolare della seconda miglior offerta ai sensi dell’art. 48, comma 2, d.lgs. 163/2006, si è sviluppata una fitta corrispondenza tra la stazione appaltante e la società CSC, atteso che la ricorrente si era limitata a riproporre dichiarazione sostitutiva analoga a quella già presentata in sede di prequalifica relativa alla esperienza maturata nei sistemi informativi complessi in favore di soggetti privati, ma non la documentazione probatoria del requisito di capacità tecnica richiesto (cfr. doc. 30, 31 e 32, allegati ai motivi aggiunti).

Occorre evidenziare, a questo punto, che il codice dei contratti recepisce, all’art. 42, la regola comunitaria invocata dalla ricorrente secondo cui, negli appalti di servizi e forniture la dimostrazione delle capacità tecniche dei concorrenti può essere fornita, nel caso in cui si tratti di servizi e forniture prestati a privati, attraverso la dichiarazione da parte di questi dell’effettuazione effettiva della prestazione o, in mancanza, dallo stesso concorrente; tali requisiti, peraltro, possono essere provati in sede di gara mediante dichiarazione sottoscritta ai sensi del d.P.R. n. 445 del 2000, mentre al concorrente aggiudicatario è richiesta la documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara. L’art. 48 del medesimo testo legislativo, disciplina, poi, il procedimento afferente al controllo del possesso dei requisiti da parte della stazione appaltante che è esteso anche al concorrente che segue in graduatoria il soggetto aggiudicatario, attraverso la richiesta della documentazione probatoria, a conferma di quanto dichiarato in sede di gara.

Ritiene, in proposito, il Collegio che mentre nella fase di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte, è consentito, per ragioni di speditezza del procedimento, il ricorso alle autocertificazioni (giusta il già richiamato art. 42 comma 4 del codice degli appalti), nella fase di verifica del possesso dei requisiti è invece necessario che i concorrenti forniscano la documentazione probatoria vera e propria, proveniente da enti pubblici e privati, non essendo più sufficiente la semplice autocertificazione.

Tanto precisato, la stazione appaltante ha più volte chiesto alla ricorrente documentazione che evidenziasse la comprova di tutti gli elementi di cui era composto il requisito relativo alla capacità tecnica, in quanto quest’ultima si è limitata a fornire solo dichiarazioni, peraltro, nemmeno esaustive e coerenti nel contenuto con quanto invece prescritto ai fini della partecipazione alla gara, non emergendo da qualsivoglia documento che non fosse una semplice autodichiarazione, univoci elementi probatori in merito.

L’esclusione dalla gara ha fatto seguito, dunque, non tanto e, comunque, non solo, per la mancata esibizione di documentazione probatoria in luogo dell’autodichiarazione, ma, in una visione più sostanziale e non prettamente formalistica, come evidenziato dalle ripetute richieste di integrazione e chiarimento, dalla mancata comprova di tutti gli elementi indicati quali requisiti di capacità tecnica al punto III.2.3. del bando di gara, presentando le successive dichiarazioni prodotte dalla società ricorrente, evidenti lacune in punto “utenti autenticati appartenenti ad oltre 200 soggetti diversi, ovvero titolari di partite iva” (cfr. doc. 33, 34, 35, 36, 37, 38 e 39 allegati ai motivi aggiunti).

Né ha pregio la censura dedotta, peraltro, in via subordinata, e involgente la stessa clausola del bando di gara nella parte in cui richiede che i soggetti autenticati siano anche titolari di partita IVA, atteso che l’esclusione non è stata comminata in ragione di una non ritenuta equipollenza di tale aspetto con altri regimi fiscali vigenti nei paesi di appartenenza degli utenti autenticati, ma perché, più in radice, la società non ha mai chiarito, se non nella originaria autodichiarazione, l’entità e tipologia di tali soggetti.

Il Collegio, a questo punto, precisa che la disamina dei motivi di impugnativa ha avuto luogo allo stato degli atti prodotti in giudizio corrispondenti a quelli che hanno costituito oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante nell’ambito dell’iter procedimentale, concluso con il provvedimento impugnato. Non appare rilevante, pertanto, la documentazione depositata solo alla camera di consiglio del Consiglio di Stato, chiamato a pronunciarsi sull’appello cautelare, in quanto si tratta di atti mai esaminati dalla stazione appaltante nell’ambito dell’interlocuzione svoltasi per l’accertamento del possesso dei requisiti di capacità tecnica, invece in tale sede solo dichiarati.

Ritiene il Collegio che il giudizio sulla legittimità degli atti amministrativi non può che essere fondato sugli elementi conosciuti o conoscibili da parte dell’Amministrazione e come cristallizzati al momento della conclusione del procedimento, essendo irrilevanti, invece, gli ulteriori elementi esibiti nella non appropriata sede giudiziale, che invece avrebbero dovuto costituire oggetto di valutazione da parte della competente autorità.

L’infondatezza del ricorso per motivi aggiunti, dunque, rende improcedibile il ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza di interesse.

Non sussiste, infatti, l’interesse a ricorrere avverso l’aggiudicazione di una gara d’appalto in capo all’impresa che non ha titolo a partecipare alla competizione e che non può, quindi, aspirare ad ottenere l’aggiudicazione stessa.

Con riferimento al caso in controversia, non rileva che la società ricorrente ha comunque partecipato alla gara in contestazione, non essendo sufficiente tale circostanza di puro fatto per attribuire la legittimazione al ricorso, poiché la situazione legittimante deriva da una qualificazione di carattere normativo, che postula il positivo esito del sindacato sulla ritualità dell’ammissione del soggetto ricorrente alla procedura selettiva.

Invece, la definitiva esclusione oppure l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara, come avvenuto nel caso in esame, impediscono di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che solo lo abilita ad impugnare l’esito della procedura selettiva, ed il positivo riscontro della legittimazione al ricorso è necessario tanto per far valere un interesse, c.d. finale, al conseguimento dell’appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione.

Per altrettanto, è improcedibile il ricorso incidentale finalizzato ad evidenziare la carenza in capo alla società ricorrente dei requisiti di partecipazione alla gara e, sul piano processuale, la carenza di una posizione legittimante ad impugnare l’aggiudicazione, per sopravvenuta carenza di interesse.

La complessità e particolarità della vicenda contenziosa, inducono il Collegio a compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso, motivi aggiunti e ricorso incidentale, come in epigrafe proposti, dichiara improcedibile il ricorso incidentale;

respinge l’atto per motivi aggiunti;

dichiara improcedibile il ricorso principale.

Compensa integralmente le spese di lite tra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Giampiero Lo Presti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/01/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)