Federazione Sindacati Indipendenti

Gara informale: l’operatore non invitato ha diritto di accesso ai documenti

Tribunale Amministrativo Regionale

Umbria – Perugia

Sezione I

Sentenza 14 gennaio – 16 febbraio 2015, n. 69

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’ UMBRIA

SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 593 del 2014, proposto da:

I Portali di Sa.La., rappresentato e difeso dall’avv. Gi.Te., con domicilio eletto presso Gi.Te. in Perugia, via (…);

contro

Istituto tecnico economico tecnologico “Aldo Capitini – Vittorio Emanuele II – Arnolfo di Cambio”;

nei confronti di

De.;

per l’annullamento

– del provvedimento di diniego del 5/8/2014, prot. n. 5016/C14 dell’istituto tecnico economico tecnologico “Aldo Capitini Vittorio Emanuele Il Arnolfo di Cambio” di Perugia, nei confronti dell’istanza di accesso presentata dal ricorrente l’8 luglio 2014;

nonché per l’accertamento del diritto del ricorrente ad accedere ai documenti richiesti con propria istanza del 8/7/2014 relativi al bando di gara per licitazione privata del 2012, composti dal bando stesso, dalle comunicazioni inviate alle imprese partecipanti, dai verbali della commissione tecnica, dalla documentazione fornita dalle imprese partecipanti e dal provvedimento finale di aggiudicazione, con conseguente ordine all’Amministrazione resistente di esibizione dei documenti suddetti, mediante visione e/o estrazione di copia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone l’odierno ricorrente, concessionario del servizio di gestione del bar interno presso l’istituto tecnico “Alessandro Volta” di Perugia, di aver presentato l’8 luglio 2014 all’I.T.E.T. “Aldo Capitini – Vittorio Emanuele Il – Arnolfo di Cambio” di Perugia istanza di accesso ai documenti inerenti il procedimento negoziato per l’affidamento della gestione di analogo servizio indetto nel 2012, tra cui copia delle “comunicazioni inoltrate e ricevute dall’Ente, del bando di gara, dei verbali della commissione tecnica e dell’aggiudicazione”.

Specifica l’odierno istante che, da informazioni assunte dalla Dirigente del suddetto istituto scolastico, sarebbe stato inserito nell’elenco dei 5 operatori da invitare a presentare offerta.

Con atto prot. n. 5016/C14 del 5 agosto 2014 la Dirigente del suesposto Istituto ha respinto l’istanza di accesso, rilevando la carenza di interesse giuridicamente rilevante e del rapporto di strumentalità tra l’interesse del richiedente e la documentazione richiesta.

Avverso tale espresso diniego, l’odierno ricorrente propone ricorso chiedendone l’annullamento unitamente all’ accertamento del proprio diritto di accesso, mediante ordine di esibizione della richiesta documentazione, deducendo violazione e falsa applicazione di legge in riferimento agli art 22 e seg. della legge 241/90 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria; ad avviso della difesa del ricorrente – in necessaria sintesi – la richiesta ostensiva sarebbe preordinata al controllo della legittimità del procedimento seguito dall’Amministrazione al fine di proporre eventuale azione giudiziaria a tutela del proprio interesse al conseguimento del contratto; sussisterebbe piena legittimazione attiva ed interesse alla conoscenza di tutta la documentazione richiesta, non essendo all’uopo preclusiva nemmeno la circostanza dell’intervenuta inoppugnabilità degli atti oggetto dell’istanza ostensiva.

L’ istituto scolastico intimato non si è costituito in giudizio.

Alla camera di consiglio del 14 gennaio 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Viene all’esame del Collegio l’azione di accertamento del diritto di accesso del ricorrente alla documentazione amministrativa inerente il procedimento per l’affidamento del servizio di ristoro e distribuzione di bevande e snack bar indetto nel 2012 da parte dell’Istituto scolastico intimato.

2.1. Preme anzitutto evidenziare che, come emerso dallo stesso provvedimento di diniego dell’istanza di accesso presentata l’8 luglio 2014, il procedimento in esame – nel corretto presupposto della qualificazione del rapporto quale concessione di servizio pubblico (ex multis Consiglio di Stato, sez. VI, 20 maggio 2011, n. 3019) – è consistito in una gara informale, ai sensi dell’art. 30 del vigente Codice contratti pubblici, effettuata il 21 novembre 2012, a cui l’operatore ricorrente, diversamente da quanto da egli prospettato, non risulta essere stato invitato.

L’istanza di accesso presentata l’8 luglio 2014 è preordinata alla verifica della legittimità di tal forma negoziata di affidamento ovvero del corretto spiegarsi della libera concorrenza, quale operatore economico dello specifico settore interessato, essendo il procedimento in questione comunque soggetto al rispetto dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità (art. 30 c. 3, Codice contratti pubblici).

2.2. Deve in primo luogo evidenziarsi che l’art 22 c.1, lett b) della legge n. 241/90 nel testo novellato dalla legge 11 febbraio 2005 n.15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso” e che il successivo comma terzo prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all’art 24 c.1, 2, 3, 5 e 6 “ mentre l’art 24 c.7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

2.3. Secondo giurisprudenza del tutto pacifica, l’impresa che intende contestare un affidamento diretto o senza gara, pur non dovendo dimostrare l’esistenza di una posizione giuridica differenziata rispetto all’oggetto dell’invocata gara pubblica, deve tuttavia comprovare la propria legittimazione, quale “operatore economico dello specifico settore”, a contestare in sede giurisdizionale detto affidamento diretto, dovendosi diversamente rilevare l’assenza di un interesse ad agire (ex multis da ultimo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna sez. II, 5 maggio 2014, n. 460; Consiglio di Stato, sez. IV, 20 agosto 2013 n. 4199; T.A.R. Lombardia – Milano 7 novembre 2012 n. 2686).

Nel caso di specie il ricorrente ha dato prova dello svolgimento a titolo professionale dell’attività oggetto dell’affidamento di che trattasi, per cui deve dirsi in proposito pienamente legittimato a sindacarne la legittimità in sede giurisdizionale

2.4. Tale legittimazione al ricorso giurisdizionale deve a maggior ragione riflettersi, ad avviso del Collegio, anche in punto di legittimazione all’ esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi, essendo la posizione giuridica dell’impresa dello specifico settore (potenzialmente idonea ad essere invitata) differenziata rispetto alla gara informale in questione (T.A.R. Lombardia Milano sez. IV, 21 settembre 2011, n. 2264; Consiglio di Stato sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936).

2.5. Ciò chiarito in punto di legittimazione all’accesso, occorre altresì verificare il rapporto della strumentalità dell’istanza di accesso presentata dal ricorrente in relazione alla tutela in giudizio della pretesa sostanziale, ad essa sottesa, al conseguimento del contratto in esame.

Secondo la disciplina del diritto di accesso “ordinario” contemplata dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990, il rapporto di strumentalità non viene inteso in senso assoluto, dovendo l’accesso essere garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale” (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 23 febbraio 2010, n.1067; id. sez. IV, 6 agosto 2014, n.4209) .

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi costituisce infatti un “autonomo diritto all’informazione” accordato per la tutela nel senso più ampio e onnicomprensivo del termine e, dunque, non necessariamente ed esclusivamente in correlazione alla tutela giurisdizionale di diritti ed interessi giuridicamente rilevanti e al fine di assicurare la trasparenza e l’imparzialità dell’azione amministrativa; tale diritto all’informazione, oltre ad essere funzionale alla tutela giurisdizionale, consente agli amministrati di orientare i propri comportamenti sul piano sostanziale per curare o difendere i loro interessi giuridici, con l’ulteriore conseguenza che il diritto stesso può essere esercitato in connessione ad un interesse giuridicamente rilevante, anche se non sia ancora attuale un giudizio nel cui corso debbano essere utilizzati gli atti così acquisiti. Attraverso la tutela giurisdizionale del diritto di accesso sono dunque assicurate all’amministrato trasparenza ed imparzialità, indipendentemente dalla lesione in concreto da parte della P.A. di una determinata posizione di diritto o interesse legittimo, facente capo alla sua sfera giuridica. Ciò perché l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi assurge a “bene della vita autonomo”, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo, in contrapposizione al sistema in vigore fino all’emanazione della l. n. 241 del 1990, fondato sulla regola generale della segretezza dei documenti amministrativi (così T.A.R. Lazio Roma sez. III, 9 giugno 2009, n. 5486; in termini anche Consiglio di Stato sez. VI, 14 dicembre 2004, n.8062; id. sez. V, 23 giugno 2011, n.3812; T.A.R. Emilia Romagna Bologna sez. I, 30 luglio 2014, n.806; T.A.R. Toscana sez. I, 1 luglio 2014, n. 1179).

2.6. Tale valenza autonoma del diritto di accesso, quantomeno in passato, risultava affermata in giurisprudenza anche in riferimento ai procedimenti di affidamento di contratti pubblici, riconoscendone la tutela anche in assenza di una rituale impugnazione degli esiti del procedimento di gara in relazione alla quale l’accesso è stato richiesto (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418; id. sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14).

2.7. Tali conclusioni vanno però rimeditate alla luce della giurisprudenza formatasi in seguito all’entrata in vigore del Codice contratti pubblici, qualificandosi il diritto di accesso ai documenti inerenti procedimenti di affidamento di appalti pubblici connotato da specialità, oggetto di specifica disciplina (art. 13 Codice Contratti pubblici) caratterizzata da un più stretto rapporto di strumentalità, ovvero quale accesso strettamente “difensivo”. Infatti, la disciplina dettata dall’art. 13, D.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 è più restrittiva di quella generale imposta dall’art. 24, l.7 agosto 1990 n. 241, sia sotto il profilo soggettivo, atteso che nel primo caso l’accesso è consentito solo al concorrente che abbia partecipato alla selezione (la preclusione all’accesso è invece totale qualora la richiesta sia avanzata da un soggetto terzo, anche se dimostri di avere un interesse differenziato), che sul piano oggettivo, essendo l’accesso condizionato alla sola comprovata esigenza di una difesa in giudizio, laddove il cit. art. 24, l. n. 241 del 1990 offre un ventaglio più ampio di possibilità, consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione sul piano processuale (così Consiglio di Stato sez. V, 17 giugno 2014, n. 3079; id. sez. VI, 22 novembre 2012, n.5936; T.A.R. Sardegna sez. II, 4 dicembre 2013, n.821).

Così opinando non vi è quindi legittimazione se l’istante non ha presentato domanda di partecipazione alla gara, se sia stato legittimamente e definitivamente escluso o l’aggiudicazione (o l’esclusione) sia divenuta inoppugnabile divenendo in quest’ultimo caso il ricorso giurisdizionale ex art. 25 della legge 241 improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse (ex multis T.A.R. Sicilia Catania sez. III, 15 gennaio 2014, n. 49; T.A.R. Sardegna sez. I, 30 dicembre 2009, n. 2694).

2.8. Tanto premesso, va evidenziato nella fattispecie per cui è causa l’intervenuta decadenza nei confronti dell’operatore ricorrente dell’azione di annullamento avverso gli atti inerenti la gara informale del novembre 2012, alla luce del disposto di cui all’art. 120 c. 2, cod. proc. amm. secondo cui nei procedimenti in cui sia mancata la pubblicità del bando ed omesso l’avviso di aggiudicazione di cui all’art. 65 del D.lgs. 163/2006 “il ricorso non può comunque esser proposto decorsi sei mesi dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto”.

Trattasi di norma, evidentemente ispirata da esigenze di accelerazione proprie del rito appalti, derivante dalla direttiva “ricorsi” 2007/66 UE il cui art. 2 – septies prevede che “gli Stati membri possono stabilire per la proposizione di un ricorso…….debba avvenire……b) in ogni caso prima dello scadere di un periodo di almeno sei mesi a decorrere dal giorno successivo alla data di stipula del contratto.”

A meno che non si voglia ritenere il surrichiamato art. 120 cod. proc. amm. incostituzionale, l’odierno ricorrente è irrimediabilmente decaduto dall’azione di annullamento, mentre potrebbe, in ipotesi, ancora proporre azione risarcitoria, dal momento che il generale termine decadenziale di 120 giorni di cui all’art. 30 c. 3 cod. proc. amm. decorrente “dalla conoscenza del provvedimento fonte di danno”, non risulta derogato dall’art. 120 – quale norma eccezionale insuscettibile di applicazione analogica o estensiva (Consiglio di Stato sez. VI, 3 luglio 2014, n.2840) – benché in materia di appalti la rituale proposizione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione pare invero pregiudiziale oltre che alla tutela in forma specifica, sub specie di subentro nell’aggiudicazione, alla stessa tutela risarcitoria per equivalente (cfr. art. 124 cod. proc. amm.)

2.9. La sospetta costituzionalità della norma deriva dall’evidente contrasto con il diritto di difesa in giudizio (art. 24 c. 2 Cost.) poiché far decorrere il termine per proporre l’azione giurisdizionale da un momento non conosciuto né invero conoscibile dai terzi (quale la stipulazione del contratto) oltre che derogare ad un principio consolidato nel nostro ordinamento processuale amministrativo secondo cui il dies a quo va individuato dalla piena conoscenza del provvedimento lesivo, non consente una adeguata tutela dei diritti dei terzi che si assumono lesi dall’indebito utilizzo dello strumento dell’affidamento senza evidenza pubblica. Già in passato la Corte Costituzionale non ha infatti mancato di tacciare di incostituzionalità norme, quali l’art. 209 c. 2, del R.D. 267/1942 (Legge Fallimentare) proprio nella parte in cui prevedeva termini di decadenza decorrenti dal mero deposito in cancelleria – nella fattispecie dell’elenco dei crediti ammessi al passivo della liquidazione coatta amministrativa – anziché dalla comunicazione personale agli interessati. La matrice comunitaria dell’art. 120 c. 2 non è sufficiente ad elidere i dubbi di costituzionalità, dal momento che come è noto, anche le norme di recepimento di direttive comunitarie non possono derogare ai principi fondamentali del nostro ordinamento (Corte Costituzionale sent. nn. 183 del 1973 e 170 del 1984) secondo la nota teoria dei c.d. “controlimiti”.

3. Tanto premesso, non ritiene il Collegio tuttavia rilevante ai fini della decisione della presente controversia la questione di costituzionalità, pur non manifestamente infondata, dell’art. 120 c. 2 del D.lgs. 163 del 2006, dal momento che la disciplina speciale e più restrittiva dell’accesso alla documentazione di gara contenuta nell’art. 13 del suddetto D.lgs. riguarda le sole ipotesi in cui l’ostensione è suscettibile di arrecare pregiudizio alla riservatezza dei partecipanti alle procedure di affidamento, intendendo salvaguardare il legislatore il know-how industriale e commerciale contenuto nelle offerte (lett. a) le informazioni contenute nei pareri legali acquisiti dalla stazione appaltante (lett.b) e le relazioni “riservate” del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo.

3.1. Tale disciplina speciale dell’accesso non è applicabile allorquando le esigenze conoscitive degli interessati non si pongano in conflitto con esigenze di riservatezza dei terzi e/o della stazione appaltante, trovando piena applicazione, invece, la generale disciplina sul diritto di accesso garantita dagli artt. 22 e seg. della legge 241 del 1990 nei confronti di tutti i portatori “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l’accesso.”

Nella fattispecie per cui è causa, nessuna esigenza di tutela della riservatezza è stata rappresentata dalla stazione appaltante, né pare concretamente sussistente, richiedendo l’odierno ricorrente l’accesso alle comunicazioni inoltrate e ricevute dall’Ente (ovvero le lettere di invito), ai verbali della commissione tecnica e all’aggiudicazione, ovvero a provvedimenti pienamente conoscibili una volta spirato il termine per la presentazione delle offerte da parte delle ditte invitate.

E ciò vale, a maggior ragione, per gli affidamenti quali quello in esame per cui non è assicurata “ratione temporis” la conoscibilità degli atti di gara mediante pubblicazione sul sito istituzionale dell’Amministrazione e segnatamente della delibera a contrattare, dei bandi e degli avvisi di aggiudicazione, oggi garantita dal D.lgs. 14 marzo 2013 n. 33 sulla trasparenza amministrativa e la cui effettività è garantita dall’istituto dell’accesso civico di cui all’art. 5 dello stesso Decreto.

4. Ciò premesso, giova altresì osservare che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale (anche sotto il profilo risarcitorio) che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante” (ex multis Consiglio Stato sez. IV, 6 agosto 2014, n.4209; id. sez. V 10 gennaio 2007, n. 55; T.A.R. Umbria 30 gennaio 2013, n. 56).

5. Alla stregua delle suesposte considerazioni, le esigenze ostensive del ricorrente appaiono senz’altro funzionali al proprio interesse alla verifica di eventuali infrazioni al corretto spiegarsi della libera concorrenza oltre che alla stessa tutela giurisdizionale, quale operatore economico dello specifico settore, al conseguimento dell’affidamento del contratto e/o alla sostitutiva tutela risarcitoria anche sotto il profilo della lesione della chance di affidamento, sussistendo il rapporto di strumentalità nel senso precisato in motivazione.

6. Il diniego opposto dall’Amministrazione è pertanto ingiustificato e va quindi affermato il diritto di accesso del ricorrente a tutta la documentazione richiesta con l’istanza dell’8 luglio 2014, essendo la medesima funzionale per la difesa dei propri interessi giuridici, a norma degli artt. 22 e seg. L.241/90, nel senso precisato in motivazione.

7. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto.

Le spese di lite seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati ed ordina all’istituto tecnico economico tecnologico “Aldo Capitini – Vittorio Emanuele II – Arnolfo di Cambio” di Perugia di consentire al ricorrente l’accesso, mediante estrazione di copia, ai documenti richiesti con istanza dell’8 luglio 2014, entro il termine di 30 giorni dalla data di comunicazione e/o notificazione in via amministrativa della presente sentenza.

Condanna l’istituto scolastico suddetto alla refusione delle spese di lite in favore del ricorrente, in misura di complessivi 2.000,00 euro, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti – Presidente

Stefano Fantini – Consigliere

Paolo Amovilli – Primo Referendario, Estensore

Depositata in Segreteria il 16 febbraio 2015.