Federazione Sindacati Indipendenti

Idoneità all’insegnamento e inserimento nelle graduatorie: a chi è attribuita la giurisdizione?

TRIBUNALE DI CREMONA

Ordinanza 1° ottobre 2015

N. R.G. 2015/579

TRIBUNALE di CREMONA

Nelle persone dei sigg.i magistrati:

dott. Andrea Milesi
Presidente

dott. Benedetto Sieff
Giudice

dott. Maria Marta Cristoni
Giudice relatore

nel procedimento per reclamo iscritto al n. r.g. 579/2015 promosso da:

P. V.,

con l’avv. Martino Boschiroli e l’avv. Elisa Boschiroli

RECLAMANTE

contro

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITA’ E RICERCA (C.F. 80185250588) con il patrocinio dell’avv. AVVOCATURA DELLO STATO DISTRETTUALE DI BRESCIA

RECLAMATA

***

a scioglimento della riserva assunta all’udienza del 24-9-2015,

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

Con il proposto reclamo P. V. ripercorre le doglianze formulate in sede di ricorso promosso ai sensi dell’art. 700 c.p.c., respinto nel merito con ordinanza resa in data 14-8-2015 dall’intestato Tribunale nella persona del dott. Giulia Di Marco in funzione di giudice del lavoro, sostenendo di essere abilitata all’insegnamento per la Scuola Primaria in forza di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, ritenuto idoneo all’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento definitive di cui alla L. 296/2006 e domandando dunque la revoca della impugnata ordinanza e l’accoglimento delle seguenti conclusioni: “accertare e dichiarare che la ricorrente ha titolo di studio abilitante all’inserimento nelle G.a.E.  e per l’effetto ordinare al M.i.u.r., previa presentazione della relativa domanda, l’immediato inserimento nelle Graduatorie ad Esaurimento definitive, classi di concorso Scuola Infanzia e Scuola Primaria valide per gli anni   per il personale docente ed educativo per il triennio 2014-2017.

In punto a fumus boni iuris, la reclamante assume che, di fatto, solo con la pronuncia del Consiglio di Stato del 5-6-2013 n. 04929/2012 veniva dichiarata la illegittimità del D.M. n. 62 del 2011 laddove non venivano parificati ai docenti abilitati coloro che avessero conseguito entro l’anno 2001/2002 il diploma magistrale, e che solo con D.P.R. 25 marzo 2014, che recepisce le indicazioni formulate dal C.d.S. nel parere n. 2813/2013, veniva riconosciuta la valenza di titolo abilitante all’insegnamento al diploma magistrale conseguito entro l’anno 2001/2002 ed, infine, con sentenza del C.d.S. n. 1973 del 2015 veniva annullato il D.M. 235/2014, che disciplina l’aggiornamento, la permanenza e la conferma delle graduatorie provinciali ad esaurimento, nella parte in cui non ha consentito ai docenti in possesso del titolo abilitante in questione, conseguito entro l’anno 2001/2002, l’inserimento (successivo) nelle  graduatorie divenute ad esaurimento con L. 296/2006.

Si è costituito in giudizio il Ministero reclamato contestando l’esistenza dei presupposti del fumus boni iuris e del periculum in mora della proposta azione cautelare ed eccependo, anche in questa sede, in via pregiudiziale, il difetto di giurisdizione del giudice ordinario, ritenendo, in adesione all’orientamento espresso dalle S.U. della Cassazione (ordinanza 16-12-2013 n. 27992) che, nella specie, si verta in materia di regolamenti attuativi del M.I.U.R. che definiscono in termini generali ed astratti i presupposti per la formazione e l’aggiornamento della graduatoria permanente in questione e non già di atti assunti con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato a fronte dei quali sono configurabili diritti soggettivi alla collocazione del docente in una determinata graduatoria.

Ritiene il Collegio che l’eccezione di  difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria sia fondata e meritevole di accoglimento.

Deve premettersi sul punto che, la Cassazione a S.U., con un orientamento ormai consolidato richiamato dalla resistente, ha chiarito i confini del riparto di giurisdizione in materia di pubblico impiego e in particolare nell’ambito della graduatoria ad esaurimento in questione ha rilevato: “Nel merito della questione di giurisdizione (…) fin da Cass., Sez. Un., 13 febbraio 2008, n. 3399, questa Corte ha affermato che in materia di graduatorie permanenti del personale docente della scuola e con riferimento alle controversie promosse per l’accertamento del diritto al collocamento nella graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, ai sensi del D.Lgs. n. 297 del 1994, artt. 401 e 522 e successive modificazioni, la giurisdizione spetta al giudice ordinario, venendo in questione atti assunti con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi, avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l’eventuale assunzione (…); deve però rilevarsi che diversa è invece la fattispecie allorché l’oggetto del giudizio innanzi al giudice amministrativo sia la regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento quale adottata, per quanto rileva in questo giudizio, con D.M. (MIUR) 12 ottobre 2011, n. 92 (…). In tal caso è contestata dalla ricorrente la legittimità della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, degli elenchi prioritari, a carattere provinciale o subprovinciale, quanto al presupposto dell’inserimento nelle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l’annullamento di tale regolamentazione in parte qua (perchè siano inseriti anche i docenti di 3^ fascia delle graduatorie di circolo e di istituto), e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previo disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa subprimaria”.

La Cassazione in tale sede ha poi precisato che “il DM MIUR n. 44 del 2011 (…) ha quantomeno un contenuto riconducibile al D.lgs. n. 165 del 2001, art. 2 comma 1; ma è anche predicabile la sua natura regolamentare (…) perché contiene disposizioni generali ed astratte sulle condizioni e presupposti per la permanenza nelle graduatorie ad esaurimento (…). Appartiene alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e di modi di conferimento della titolarità degli stessi (..)”(Cass. S.U. ord. n. 27991 del 24-9-2013).

Pertanto, secondo quanto affermato dalla Suprema Corte, qualora la doglianza del ricorrente investa la singola collocazione nella graduatoria rispetto agli altri docenti, ovvero la gestione stessa della graduatoria da parte della P.A. datore di lavoro, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario venendo in rilevo posizioni giuridiche di diritto soggettivo. Sussiste, invece, la giurisdizione del giudice amministrativo se la lesione lamentata (mancato inserimento nella graduatoria) origini da un atto regolamentare di normazione sub-primaria, attraverso il quale la P.A. definisce, nell’esercizio del proprio potere autoritativo e discrezionale, le linee fondamentali di organizzazione (i criteri ed i presupposti per la permanenza e per l’aggiornamento delle graduatorie ad esaurimento), poiché in tal caso il privato è solo  portatore di un interesse legittimo.

Nella specie, P. V., come nei casi trattati dalla pronunce del Consiglio di Stato dalla medesima richiamate, lamenta in via principale la illegittimità del D.M. 44/2011 e del D.M. 235/2014 con i quali il M.I.U.R. non ha ritenuto il diploma magistrale conseguito negli anni 2001-2002 (in possesso della reclamante) abilitante ai fini dell’inserimento nelle graduatorie divenute ad esaurimento dal 2006 (ma solo ad altri fini) e, conseguentemente, domanda che la P.A. eserciti correttamente il proprio potere organizzativo, ai fini dell’aggiornamento della graduatoria ad esaurimento in questione, ed accolga la propria domanda di iscrizione.

Secondo la tesi della reclamante infatti, alla luce della disciplina legislativa vigente, dei principi costituzionali e sovranazionali richiamati in sede di reclamo, i D.M. 44/2011 e 235/2014, che dettano i presupposti ed i criteri generali per l’aggiornamento delle graduatorie permanenti sarebbero illegittimi, come confermato dal C.d.S., rispettivamente, con adunanza del 5-6-2013 e con sentenza n. 1973 del 16-4-2015, in quanto il M.I.U.R., pur riconoscendo solo oggi valore abilitante all’insegnamento del titolo magistrale conseguito negli anni 2001 e 2002 (posseduto dalla reclamante), avrebbe escluso la possibilità di inserimento di nuovi docenti (che solo oggi sono stati posti nella condizione di poterne fare domanda) nelle graduatorie permanenti, in quanto divenute ad esaurimento con legge del 2006, non consentendo dunque ai medesimi una sostanziale rimessione in termini.

E’ evidente pertanto che l’oggetto del presente giudizio investa, in via principale, l’esercizio discrezionale del potere amministrativo, attuatosi in un atto amministrativo, fonte normativa sub-primaria, la cui conformità alla legge ed alla costituzione viene censurata dalla ricorrente.

Pertanto, di fronte ad una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo, la giurisdizione non può che appartenere al giudice amministrativo.

Né può condurre a diversa conclusione la circostanza che la ricorrente abbia chiesto non già l’annullamento del D.M. n. 235/2014 ma intenda sostanzialmente ottenere la sua disapplicazione.

Difatti il potere di disapplicazione del G.O.,  il cui fondamento normativo è radicato nell’art. 5 della legge n. 2248 del 1865 All. E., nonché nella più recente norma di cui all’art. 63 co. 1 del D.Lgs. 165/01, che conferisce al giudice competente il potere esplicito di disapplicare gli atti amministrativi, trova applicazione soltanto nelle controversie rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario in cui, solo in via incidentale, sia richiesto l’accertamento della illegittimità di atti amministrativi che non siano però  l’oggetto principale della domanda.

Tale potere pertanto può essere correttamente esercitato dal G.O. soltanto nelle controversie in cui la giurisdizione è correttamente radicata innanzi al medesimo e non certo in quelle rientranti nella giurisdizione del giudice amministrativo; né può ritenersi che la domanda di declaratoria di illegittimità dell’atto amministrativo richiesta solo in via incidentale innanzi al giudice ordinario sia idonea per sé sola a fondare la giurisdizione dell’A.G.O., essendo i principi posti alla base del riparto di giurisdizione logicamente presupposti ed antecedenti rispetto alle domande delle parti.

Non condivisibile infine è la tesi, da ultimo avanzata dalla ricorrente, secondo cui l’annullamento del decreto ministeriale n. 235/2014 pronunciato con la richiamata sentenza del Consiglio di Stato n. 1973 del 16-4-2015 avrebbe efficacia erga omnes,né tantomeno tale rilievo è in grado di incidere sulla posizione giuridica soggettiva della reclamante posto che, l’efficacia della statuizione del Consiglio di Stato in questione è stata, dichiaratamente, soggettivamente limitata alle parti di quel giudizio, come si evince dal dispositivo di sentenza (“annulla il decreto ministeriale n. 235/2014 nella parte in cui non ha consentito agli originari ricorrenti, docenti in possesso del titolo abilitante di diploma magistrale conseguito entro l’anno scolastico 2001/2002, l’iscrizione nelle graduatorie permanenti, ora ad esaurimento”).

Da tale pronuncia pertanto non discende, nei confronti di soggetti diversi dai ricorrenti, che hanno chiesto tempestivamente l’annullamento del D.M. in questione, alcun obbligo conformativo vincolante per la P.A., che non passi necessariamente attraverso l’esercizio del suo potere discrezionale-organizzativo, censurato dalla reclamante, la quale domanda infatti che il proprio titolo di studio, riconosciuto solo oggi abilitante all’insegnamento, sia ritenuto idoneo dal M.I.U.R. anche ai fini dell’inserimento, tardivo, all’interno delle graduatorie in oggetto, nonostante la preclusione posta dal D.M. 235/2014 in ossequio alle disposizioni di cui alla L. n. 296/2006 art. 1 co. 605 che ha segnato la chiusura delle graduatorie del personale docente ed educativo supplente attuando la trasformazione delle predette graduatorie da permanenti ad esaurimento, con divieto pertanto di ulteriori nuovi inserimenti.

Alla luce di tali considerazioni l’impugnata ordinanza, che ha riconosciuto la giurisdizione del G.O. deve essere revocata, le domande formulate dalla reclamante devono essere dichiarate inammissibili sussistendo la giurisdizione del giudice amministrativo.

Le spese della prima fase del giudizio e della fase di reclamo possono essere compensate a fronte dei notevoli contrasti giurisprudenziali esistenti sulle questioni dirimenti.

P.Q.M.

Il Tribunale di Cremona, disattesa ogni diversa istanza, deduzione ed eccezione così provvede:

  1. Revoca la impugnata ordinanza, dichiara inammissibili le domande formulate da P. V. per difetto di giurisdizione dell’autorità giudiziaria adita sussistendo la giurisdizione del giudice amministrativo;
  2. spese integralmente compensate.

Si comunichi alle parti.       

Cremona, 1 ottobre 2015

IL GIUDIC°E ESTENSORE
dott. Maria Marta Cristoni

IL PRESIDENTE
dott. Andrea Milesi