Federazione Sindacati Indipendenti

Giudice amministrativo, contratto, risoluzione per inadempimento, appaltatore, difetto di giurisdizione, giudice ordinario TAR, Lombardia-Milano, sez. IV, sentenza 30/11/2016 n° 2261

T.A.R.

Lombardia – Milano

Sezione IV

Sentenza 30 novembre 2016, n. 2261

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3014 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Cooperativa Sociale E.S., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Davide Galimberti C.F. (…), Riccardo Silvestri C.F. (…), Marco Trevisan C.F. (…) e Sergio Fienga C.F. (…), con domicilio eletto presso l’avv. Sergio Fienga (CDP Studio Legale Associato) in Milano, via L. Ariosto, 6;

contro

Azienda O.O., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Vincenzo Avolio C.F. (…), con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, viale Gian Galeazzo, 16;

nei confronti di

Consorzio H., in qualità di mandatario dell’ATI costituito con E. società cooperativa sociale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Cortesi C.F. (…), con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Adeodato Ressi, 32;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale,

della nota prot. (…) del 28 dicembre 2015 dell’Azienda O.O., con cui è stata comunicata alla ricorrente “che il Direttore Generale di questa Azienda Ospedaliera con provvedimento deliberativo n. 1104 del 18.12.2015 ha disposto di affidare temporaneamente il servizio in oggetto al Consorzio H.C.M., Capogruppo, in ATI con E. Cooperativa Sociale, società 2 in graduatoria”; – della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera n. 1104 dell8.12.2015 citata nella predetta nota;- della nota dell’A.O. “Ospedale di Circolo e Fondazione Macchi” prot. (…) datata 8.12.2015; delle note prot. (…) inoltrate dall’Azienda Ospedaliera alla Cooperativa E. il 28.12.2015;del verbale del giudizio di congruità relativo all’offerta del Consorzio H. quale capogruppo dell’ATI con E. Cooperativa Sociale ad oggi non conosciuto dalla ricorrente; del contratto eventualmente stipulato tra l’Azienda Ospedaliera ed il Consorzio H.; di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi il bando di gara, il capitolato speciale d’appalto ed i relativi allegati, i verbali di gara e la determina di nomina della commissione di gara;

nonché per quanto riguarda i motivi aggiunti:

– della nota prot.n. (…) del 14 marzo 2016 del Direttore ad interim S.C. Approvvigionamenti (dott.ssa P.C.) dell’A. – Azienda Socio Sanitaria Territoriale dei S.L. (già Azienda O.O.”), trasmessa a mezzo pec il medesimo giorno, con cui è stato comunicato alla ricorrente ” che il Direttore Generale di questa Azienda, con provvedimento deliberativo n. 143 dell’11.03.2016 ha disposto di risolvere, ….il contratto sottoscritto in data 18.12.2015 con codesta Spettabile Cooperativa di affidamento del servizio di Assistenza Infermieristica, di supporto e di Riabilitazione per il reparto di degenza per subacuti, …” nonché che “Nel medesimo provvedimento deliberativo il Direttore Generale ha altresì disposto di aggiudicare definitivamente il sevizio in argomento alla società 2 in graduatoria Consorzio H.C.M. Capogruppo, in ATI con E. Cooperativa Sociale, alle condizioni contenute nell’offerta depositata in atti, di seguito precisate, e per l’importo complessivo quinquennale di Euro 4.883.631,48 …”; – della delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. n. 143 dell’11.03.2016 citata nella predetta nota; – del contratto eventualmente stipulato tra l’Azienda Ospedaliera ed il Consorzio H.; – di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali, ivi inclusi – per quanto occorrer possa – il bando di gara, il capitolato speciale d’appalto ed i relativi allegati, nonché di tutti i documenti dei quali l’Amministrazione non ha ancora consentito il diritto di accesso ivi inclusi, per quanto occorrer possa, i verbali di gara e la determina in nomina della commissione di gara.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda O.O. e del Consorzio H.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il dott. Giovanni Zucchini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo

L’Azienda O.O. di Varese (d’ora innanzi anche solo “Azienda”), indiceva una gara d’appalto con procedura aperta per l’affidamento del servizio di assistenza infermieristica, di supporto e di riabilitazione per il reparto di degenza per “sub-acuti” della medesima Azienda.

Al termine della gara, l’appalto era aggiudicato alla Cooperativa Sociale E. s.c.s., con la quale era sottoscritto di conseguenza il relativo contratto di servizio in data 17.12.2015.

Tuttavia, a fronte di accertate carenze dei requisiti necessari in capo al personale da adibire al servizio, l’Azienda contestava in data 18.12.2015 alla E. il grave inadempimento contrattuale ai sensi dell’ art. 136 del D.Lgs. n. 163 del 2006, invitando contestualmente la Cooperativa a fornire le proprie controdeduzioni.

In seguito l’Azienda, attraverso provvedimento del Direttore Generale comunicato il 28.12.2015, affidava temporaneamente il servizio oggetto dell’appalto al secondo classificato in graduatoria – vale a dire il Consorzio H., in associazione temporanea di impresa (ATI) con E. Cooperativa Sociale – per garantire l’avvio del servizio stesso entro la data stabilita del 31.12.2015.

Contro il citato provvedimento di affidamento temporaneo ed altri atti connessi era proposto il ricorso principale in epigrafe, con istanza di sospensiva.

Si costituivano in giudizio l’Azienda Ospedaliera (ora denominata Azienda S.S., in forza della L.R. della Lombardia n. 23 del 2015) e il Consorzio H. (di seguito, anche solo “Consorzio”), concludendo per l’inammissibilità e in ogni caso per l’infondatezza nel merito del gravame.

In esito alla camera di consiglio del 14.1.2016, la domanda di sospensiva era respinta con ordinanza del TAR Lombardia, sez. IV, n. 62/2016.

L’ordinanza era impugnata ma il Consiglio di Stato, adito in sede di appello cautelare, respingeva l’impugnazione con ordinanza della Sezione III n. 1273/2016.

Successivamente l’Azienda Ospedaliera, con provvedimento del Direttore Generale n. 143 dell’11.3.2016, disponeva la risoluzione del contratto stipulato con la Cooperativa E., ai sensi dell’ art. 136 del D.Lgs. n. 163 del 2006, affidamento contestualmente il servizio al Consorzio H..

Contro la citata determinazione del Direttore Generale, era proposto ricorso per motivi aggiunti, con nuova domanda di sospensiva.

La domanda cautelare così proposta era però rinunciata all’udienza camerale del 5.5.2016.

Alla successiva pubblica udienza del 10.11.2016, la causa era discussa e trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. Il ricorso principale deve reputarsi improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse all’impugnazione, ai sensi dell’art. 35 del c.p.a., come del resto evidenziato dalle parti intimate nei propri scritti difensivi.

Il gravame è, infatti, rivolto contro la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera n. 1104 del 18.12.2015 (cfr. il doc. 1 della ricorrente e il doc. 2 della resistente), con la quale il servizio di cui è causa è stato affidato in via temporanea al Consorzio H., per garantire l’avvio del servizio di assistenza infermieristica entro il 31.12.2015, facendo ovviamente salvi i successivi provvedimenti sul definitivo affidamento del servizio.

Il provvedimento impugnato ha perso ogni efficacia, per effetto del successivo provvedimento dello stesso Direttore Generale n. 143 del 2016 (cfr. il doc. 2 della ricorrente allegato ai motivi aggiunti), che ha disposto la risoluzione del contratto con la Cooperativa E. e il contestuale affidamento definitivo del servizio al Consorzio H..

Nessuna utilità potrebbe, pertanto, derivare alla ricorrente dall’eventuale annullamento del provvedimento impugnato, avendo quest’ultimo esaurito i propri effetti.

Sul punto preme ancora rimarcare, per completezza espositiva, che anche il Consiglio di Stato, adito in sede di appello cautelare, ha evidenziato nella propria ordinanza che i provvedimenti oggetto del gravame principale, “aventi contenuto interinale”, sono stati “superati da altri provvedimenti”, volti al definitivo affidamento dell’appalto di cui è causa.

2.1 I motivi aggiunti di ricorso, come già sopra rilevato, sono rivolti contro la deliberazione del Direttore Generale n. 143 del 2016 (cfr. ancora il citato doc. 2 della ricorrente), avente un duplice contenuto, vale a dire:

– la risoluzione del contratto d’appalto stipulato con la ricorrente, per grave inadempimento della medesima, ai sensi dell’ art. 136 del D.Lgs. n. 163 del 2006;

– l’affidamento definitivo del servizio al Consorzio H., in ATI con altra impresa, quale secondo classificato all’esito della procedura di gara.

Il gravame, laddove contesta la risoluzione del contratto per inadempimento dell’appaltatore, è inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a favore di quello ordinario, ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 del c.p.a. (anche tale eccezione di difetto di giurisdizione è sollevata nelle memorie difensive delle parti intimate).

Infatti, in caso di risoluzione del contratto d’appalto pubblico per inadempimento – nel caso di specie si tratta dell’inadempimento dell’appaltatore – le relative controversie attengono alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale instaurato, rapporto la cui cognizione è riservata al giudice ordinario e non a quello amministrativo (sulla risoluzione del contratto d’appalto pubblico si vedano l’ art. 108 del D.Lgs. n. 50 del 2016, oltre agli articoli 136 e seguenti del D.Lgs. n. 163 del 2006; in giurisprudenza, sulla giurisdizione del giudice ordinario, cfr. fra le più recenti, Cassazione civile, Sezioni Unite, 8.11.2016, n. 22649, per la quale le controversie che concernono la fase esecutiva del contratto sono devolute alla giurisdizione ordinaria, anche se l’atto decisorio riveste la forma di una delibera amministrativa, che non è idonea ad alterare la posizione paritaria delle parti).

La declaratoria di difetto di giurisdizione produce, come già ricordato, gli effetti di cui all’art. 11 del c.p.a.

2.2 Anche per la restante parte, i motivi aggiunti devono considerarsi inammissibili, seppure per difetto di interesse ad agire di cui all’art. 100 del codice di procedura civile (norma applicabile al giudizio amministrativo in virtù della generale previsione dell’art. 39 del c.p.a.), come da eccezione formulata dalle parti intimate nelle memorie finali depositate il 28.10.2016.

Infatti, essendo pienamente efficace il provvedimento di risoluzione del contratto – non risulta infatti che sia stata proposta azione davanti al giudice ordinario contro la risoluzione stessa – la società esponente è priva di ogni interesse concreto ed attuale all’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva alla seconda classificata, non traendo alcuna utilità effettiva dall’eventuale annullamento dell’aggiudicazione medesima (cfr. sul punto, Consiglio di Stato, sez. V, 25.8.2008, n. 4070).

La ricorrente, per effetto dell’avvenuta ed efficace risoluzione del contratto, non ha più alcuna particolare e qualificata posizione soggettiva nei confronti della stazione appaltante, la quale ultima, anche nell’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione al Consorzio H., non avrebbe alcun dovere di procedere all’affidamento del servizio ad un soggetto con il quale non intercorre più alcun rapporto giuridico.

Si conferma, in definitiva, l’inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti.

3. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti,

– dichiara improcedibile il ricorso principale;

– dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, nei sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Condanna la Cooperativa Sociale E.S. al pagamento delle spese di lite, che così liquida:

– Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15% (percento)) a favore dell’Azienda O.O. (ora A.S.L.);

– Euro 5.000,00 (cinquemila/00), oltre accessori di legge (IVA, CPA e spese generali nella misura del 15% (percento)), a favore del Consorzio H..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Gabbricci, Presidente

Giovanni Zucchini, Consigliere, Estensore

Mauro Gatti, Consigliere