Federazione Sindacati Indipendenti

Amministrazione pubblica, contratti della pa, appaltatore, quinto d’obbligo, lavori aggiuntivi TAR, Umbria-Perugia, sez. I, sentenza 28/10/2016 n° 677

T.A.R.

Umbria – Perugia

Sezione I

Sentenza 28 ottobre 2016, n. 677

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 49 del 2016, proposto da:

K.C. s.r.l. Unipersonale, G.C. s.a.s. di G.F. e C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dall’avvocato Barbara Bracarda, con domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, piazza B. Michelotti,1;

contro

Regione Umbria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Casimiro Iannotti, con domicilio eletto presso il suo studio in Perugia, corso Vannucci, 30;

nei confronti di

Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliata in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’annullamento

previa sospensiva,

– della deliberazione della Giunta Regionale Regione Umbria n. 1474 del 09/12/2015, comunicata con pec del 21/12/2015, con la quale si è preso atto del parere n. 186/2015 pronunciato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in data 28/10/2015 e, conseguentemente, si è stabilito di procedere alla realizzazione del completamento della piastra logistica intermodale di Terni-Narni, finalizzato all’allaccio alla linea RFI nazionale Orte- Falconara, con un nuovo appalto anziché attraverso l’affidamento in variante alle odierne ricorrenti, aggiudicatarie dell’appalto originario;

– di ogni altro atto e provvedimento presupposto, conseguente, connesso e/o correlato a quelli espressamente impugnati e sopra indicati, ivi compreso il documento istruttorio e la conseguente proposta dell’Assessore Giuseppe Chianella, entrambi allegati alla suddetta deliberazione di G.R. n.1474/2015, nonché la nota prot. n. 022 780/2015, a firma del RUP, Ing. Antonio Galiano, trasmessa anch’essa tramite pec in data 21/12/2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Umbria e dell’Autorità Nazionale Anticorruzione – ANAC;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2016 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Svolgimento del processo

1.-All’esito della procedura aperta indetta dalla Regione Umbria per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione del completamento della piastra logistica intermodale di Terni-Narni, è risultato aggiudicatario il RTI tra le imprese G.C. s.a.s. (capogruppo) e Tramoter, per l’importo di 15.021.394,00 Euro al netto del ribasso (12,515% (percento)) praticato in sede di gara.

L’opera, inserita nel primo programma delle infrastrutture strategiche della legge “obiettivo” n. 443/2001 e ricompresa nell’intesa generale quadro sottoscritta tra Governo e Regione, è stata dichiarata strategica dal CIPE con deliberazione del 21 dicembre 2001.

Su segnalazione di RFI veniva evidenziata la necessità di includere nel progetto definitivo ulteriori opere.

Con d.G.R. n. 819 del 3 luglio 2012 è stato approvato nuovo quadro tecnico economico in variante con elevazione dell’importo contrattuale a complessivi 22.819.336,91 Euro.

Nel corso dei lavori, il 3 aprile 2013 veniva sottoscritto un secondo atto di sottomissione ed il 10 ottobre 2013 un terzo atto di sottomissione per variante ai sensi dell’art. 132 c. 1, lett. a) finanziata nell’ambito dello stanziamento originario.

In prossimità della conclusione dell’opera l’impresa appaltatrice ha chiesto alla stazione appaltante l’affidamento delle opere ferroviarie provvisoriamente stralciate per carenza di fondi, iscrivendo apposita riserva in occasione del ventiquattresimo SAL.

Tali lavorazioni aggiuntive comporterebbero una notevole maggior spesa, quantificata in circa 10 milioni di Euro.

La Regione e la Giovannini Costruzioni s.a.s. hanno allora formulato istanza di parere all’ANAC, ai sensi dell’ art. 6, c. 7 lett. n) del D.Lgs. n. 163 del 2006.

Con parere n. 186 del 28 ottobre 2015 l’Autorità di Vigilanza ha espresso parere contrario, ritenendo la variante non conforme all’ art. 132 c. 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163 del 2006 in assenza di sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari che possano giustificarla, né all’art. 132 c. 1, lett. b) del medesimo D.lgs., pervenendo alla conclusione che la variazione prospettata configurerebbe una variazione sostanziale rispetto all’oggetto del contratto.

Le odierne istanti hanno impugnato il suddetto parere al T.A.R. del Lazio.

Con deliberazione n. 1474 del 9 dicembre 2015 la Giunta Regionale della Regione Umbria ha preso atto del parere n. 186/2015 pronunciato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in data 28 ottobre 2015 e, conseguentemente, ha stabilito di procedere alla realizzazione dei lavori in oggetto mediante esperimento di nuova gara anziché attraverso l’affidamento in variante all’ATI capeggiata dall’impresa Giovannini, aggiudicataria dell’appalto.

Con sentenza n. 9759, depositata il 15 settembre 2016, il T.A.R. del Lazio ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso proposto dalle odierne ricorrenti, attesa la natura non vincolante del parere ANAC.

Le odierne ricorrenti impugnano la suddetta deliberazione G.R. n. 1474/2015, deducendo i seguenti motivi, così riassumibili:

Violazione ed errata applicazione dell’art. 132 c. 1, lett. a) e b) del D.Lgs. n. 163 del 2006 ; eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, manifesta ingiustizia, travisamento ed erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, insufficiente ed inadeguata motivazione: la Regione avrebbe aderito al parere espresso dall’ANAC pur avendo invece essa stessa riconosciuto la sussistenza dei presupposti giuridici per l’ammissibilità della variante, in considerazione delle normative nel frattempo sopraggiunte in materia di segnalamento e sicurezza dei trasporti ferroviari; ad avviso della ricorrente il c.d. “quinto d’obbligo” segna il limite della soggezione dell’appaltatore ma non rappresenterebbe un limite di importo invalicabile al ricorrere delle condizioni di cui all’art. 132 del Codice dei contratti pubblici; le opere oggetto della variante sarebbero previste nel progetto definitivo e necessarie al funzionamento dell’opera e per l’approvazione del CIPE.

Si è costituita la Regione Umbria eccependo l’infondatezza di tutte le doglianze ex adverso dedotte, richiamandosi alle osservazioni autorevolmente espresse dall’ANAC, chiedendo il rigetto del ricorso.

Si è costituita anche l’ANAC, chiedendo analogamente il rigetto del gravame.

All’esito della camera di consiglio del 23 marzo 2016, con ordinanza n. 50/2016 l’adito Tribunale ha respinto la domanda incidentale cautelare, ritenendo prima facie insussistenti i presupposti normativi in tema di varianti in corso d’opera, in ragione della significativa (e comunque prevedibile mediante adeguata programmazione) rimodulazione progettuale da ultimo prospettata onde consentire il predetto allacciamento ferroviario.

All’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2016 la causa, uditi i difensori, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

2. -E’ materia del contendere la legittimità della deliberazione G.R. n. 1474 del 9 dicembre 2015 con cui la Regione Umbria – in ossequio al parere rilasciato dall’ANAC il 28 ottobre 2015 ai sensi dell’ art. 6, c. 7 lett. n) del D.lgs. 163/2006 – ha respinto l’istanza dell’ impresa ricorrente di affidamento di lavori aggiuntivi, di valenza strategica ai sensi della legge “obiettivo” 443/2001, mediante variante in corso d’opera e stabilito di procedere mediante indizione di nuova procedura aperta.

3. – Deve essere preliminarmente affermata la giurisdizione del g.a., benchè non oggetto di eccezioni da parte delle Amministrazioni convenute.

Benché la pretesa dell’appaltatore originario all’effettuazione di lavori aggiuntivi in variante si collochi nella fase strettamente esecutiva del contratto, l’approvazione di siffatta variante involge pur sempre aspetti inerenti l’affidamento di lavori pubblici, nella forma di atti di sottomissione ovvero di contratti accessori al contratto di appalto, con conseguente attrazione nella giurisdizione esclusiva del g.a. ai sensi dell’art. 133, c. 1, lett. e) 1 cod. proc. amm.

Anche secondo il criterio del “petitum sostanziale” (ex multis Cassazione Sez. Un., 15 dicembre 2015, n. 25211) la pretesa azionata in giudizio, come si dirà in seguito, non presenta sicuramente consistenza di diritto soggettivo nella fase di esecuzione del contratto bensì di semplice aspettativa di fatto.

La controversia in decisione, al contempo, ha ad oggetto la stessa scelta della Regione Umbria di voler procedere all’affidamento dei nuovi lavori mediante autonoma procedura aperta, in luogo della richiesta variante, giustificandosi anche sotto tal profilo la giurisdizione dell’adito Tribunale.

4. – Nel merito il ricorso è infondato e va respinto

5. – Ad avviso delle ricorrenti sussisterebbero tutti i presupposti di cui all’art. 132 del Codice Contratti pubblici approvato con D.Lgs. n. 163 del 2006 e s.m. per l’approvazione della variante, trattandosi di lavori dipesi da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari senza alcun mutamento sostanziale poiché attinenti al medesimo tipo di intervento. Sarebbe del tutto irrilevante il superamento del c.d. “quinto d’obbligo” non avendo – a dire delle ricorrenti – l’importo dei lavori alcun valore nella qualificazione come variante.

6. – Anzitutto, non pùò condividersi l’assunto delle ricorrenti circa l’irrilevanza dell’importo ai fini della legittimità della variante.

L’appaltatore è tenuto nei limiti del c.d. “quinto d’obbligo” all’esecuzione alle medesime condizioni del contratto dei lavori aggiuntivi, potendo oltre tale importo chiedere la risoluzione del rapporto ( art. 161 c. 12, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207). Di contro, soltanto per le varianti di cui al comma 1, lett. e) (errori di progettazione) dell’ art. 132 del D.Lgs. n. 163 del 2006, eccedenti il quinto dell’importo originario del contratto, il soggetto aggiudicatore procede alla risoluzione del contratto e indice una nuova gara, alla quale è invitato l’aggiudicatario iniziale.

Ciò non impedisce, in termini generali, la possibilità di uno “ius variandi” per importi superiori al quinto, ma occorre il necessario consenso dell’appaltatore oltre che della stessa stazione appaltante, mediante la redazione e approvazione di una perizia di variante quale atto aggiuntivo al contratto d’appalto, ai sensi dell’ art. 161 c. 4, del D.P.R. n. 207 del 2010 (cfr. Cassazione civ. sez. I, 18 maggio 2016, n. 10165).

La imprescindibilità di una base pattizia rende del tutto sfornita di tutela la pretesa dell’appaltatore all’esecuzione dei lavori in variante oltre il limite del quinto, circostanza che rende assai dubbia la stessa legittimazione al ricorso, trattandosi tuttalpiù di una aspettativa di mero fatto. La stessa circostanza invocata dall’impresa Giovannini circa lo stralcio delle opere in questione nelle precedenti varianti autorizzate è del tutto irrilevante in considerazione della restrittiva disciplina pubblicistica in tema di varianti.

Non è pertanto protetta dall’ordinamento la pretesa dell’appaltatore pubblico a vedersi approvata una variante in aumento di importo superiore al quinto d’obbligo, risultando tale ius variandi il risultato di un accordo contrattuale, con piena autonomia negoziale della stazione appaltante nel decidere se prestare o meno il proprio consenso al perfezionamento di un contratto che, per quanto funzionalmente collegato, rappresenta nuovo ed autonomo negozio modificativo di quello originario (ex multis Cassazione civ. sez. I, 7 luglio 2004, n. 12416; Consiglio di Stato sez. V, 15 dicembre 2005, n. 7130).

7. – In disparte tale invero assorbente considerazione, nel caso di specie la variante ambita dalle ricorrenti è stata stimata in circa 10 milioni di Euro a fronte del contratto iniziale di 15.021.394,00 Euro.

Anche ai sensi dell’art. 1661 c.c. – applicabile nel lite della compatibilità anche all’appalto pubblico – oltre che dell’ art. 161 del D.P.R. n. 207 del 2010, le variazioni ordinate dal committente non debbono comportare notevoli modificazioni della natura dell’opera o dei quantitativi nelle singole categorie di lavori, con conseguente rilevanza ai fini della natura sostanziale o meno della variante, non solo della attinenza rispetto a quelli contrattuali ma anche dell’importanza del contratto (Consiglio di Stato sez. IV, 8 novembre 1988, n. 833) ovvero dell’importo.

Nella fattispecie, la notevole rilevanza dell’importo della variante, a prescindere dall’inerenza o meno dei lavori aggiuntivi al contratto iniziale, concreta una vera e propria variazione sostanziale rispetto all’oggetto contrattuale, come del resto evidenziato dalla stessa ANAC, con conseguente illegittimità della variante.

7.1. – Diversamente opinando, l’approvazione di una variante di siffatto importo costituirebbe una evidente violazione dell’evidenza pubblica e dei principi comunitari di tutela della concorrenza, trasparenza e par condicio, dovendo interpretarsi l’ art. 132 del D.Lgs. n. 163 del 2006, nella parte in cui non pone in astratto alcun limite all’importo dello ius variandi, in chiave comunitariamente orientata.

7.2. – Il consenso tra l’appaltatore ed il committente opera su un piano civilistico e, benché necessario, non è di per sè sufficiente nell’appalto pubblico, esigendosi una verifica di legittimità sulla rilevanza non solo qualitativa ma anche meramente quantitativa dei lavori aggiuntivi, non potendosi attraverso l’esercizio dello ius variandi surrettiziamente eludere i principi fondamentali dell’attività contrattuale codificati dallo stesso art. 2 del Codice contratti pubblici, i quali confinano ad ipotesi del tutto eccezionali le fattispecie di affidamento negoziato (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 10 giugno 2004, n. 3721).

Senza dimenticare che, soprattutto per ragioni di contenimento della spesa pubblica, la disciplina in tema di ammissibilità di varianti in corso d’opera è divenuta sempre più rigida e rigorosa, non essendo i tassativi presupposti fissati dall’ art. 132 D.Lgs. n. 163 del 2006 suscettibili di applicazione analogica né di interpretazione estensiva.

8. – Risultando poi l’allaccio tra la piattaforma e RFI previsto nel capitolato speciale d’appalto, risulta carente lo stesso requisito chiesto dall’art. 132 c. 2, lett. b) del Codice contratti pubblici, come già rilevato in sede di parere dall’Autorità di Vigilanza.

9. – Deve infine parimenti escludersi la lamentata contraddittorietà dell’operato della stazione appaltante, dal momento che la Regione nello stesso atto di richiesta di parere all’ANAC, ha manifestato motivate perplessità in merito alla legittimità della variante, pur dando atto delle difficoltà e delle stesse oscillazioni giurisprudenziali in riferimento alla delimitazione del concetto di “variazione sostanziale”.

10. – Alla luce delle suesposte considerazioni tutte le doglianze dedotte risultano prive di pregio.

11. – Per i suesposti motivi il ricorso è infondato e va respinto.

Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna le imprese ricorrenti, in solido, alla refusione delle spese di lite in favore della Regione Umbria e dell’ANAC, in misura di 2.000,00 (duemila//00) Euro ciascuno, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Potenza, Presidente

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

Enrico Mattei, Primo Referendario