Federazione Sindacati Indipendenti

Amministrazione pubblica, contratti della pa, contratto di prestazione d’opera professionale, oggetti diversi Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 30/06/2016 n° 2949

Consiglio di Stato

Sezione III

Sentenza 30 giugno 2016, n. 2949

SENTENZA

ricorso in appello numero di registro generale 110 del 2016, proposto da:

Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 12 “Veneziana” della Regione Veneto in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Ludovica Bernardi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Foro Traiano n. 1/A;

contro

A.A.G., rappresentata e difesa dall’avvocato Michele Biamonte, con domicilio eletto presso l’avvocato Vincenzo Cotardo in Roma, via Appia Pignatelli n. 292;

nei confronti di

G.P., non costituito in questo grado del giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo del Veneto, Sezione III, n. 01214/2015, resa tra le parti, concernente approvazione graduatoria per l’affidamento dell’incarico temporaneo per attività specialistica ambulatoriale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A.A.G.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Ludovica Bernardi e Michele Biamonte;

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo del Veneto, rubricato al n. 1450/2015, la dottoressa Adriana Antonella Grieco impugnava deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda ULSS 12 Veneziana n. 1869 del 29 giugno 2015 concernente l’attribuzione dei turni vacanti per attività specialistica ambulatoriale e domiciliare, branca di geriatria, presso la stessa Azienda nonché la relativa graduatoria prot. n. 2015/(…), portata a sua conoscenza con comunicazione del 10 luglio 2015, impugnata unitamente alla delibera; chiedeva inoltre la declaratoria del suo diritto al conferimento dell’incarico temporaneo ivi contemplato dal 1 luglio 2015 al 30 giugno 2016, con contestuale richiesta di risarcimento danni.

Lamentava che in applicazione della suddetta graduatoria l’incarico di cui si tratta era stato conferito al dottor G.P., classificato al primo posto, mentre la ricorrente era stata collocata al secondo posto.

Nell’impugnare i provvedimenti sopra citati la ricorrente sosteneva, con il primo motivo, la violazione dell’ art. 6 della L. n. 114 del 2014, in quanto il D.L. n. 95 del 2012 avrebbe sancito il divieto delle Amministrazioni pubbliche di conferire contratti relativi ad incarichi di studio e di collaborazione a soggetti collocati in quiescenza, status che caratterizzava appunto il dott. P..

Si rilevava, inoltre, come lo stesso Dott. P. non aveva prodotto, unitamente alla domanda, alcun curriculum professionale (secondo motivo).

La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati e il risarcimento del danno subito, individuando il lucro cessante nella somma prevista per lo svolgimento dell’incarico temporaneo in questione, pari a Euro 19.510,40 per un compenso orario pari a Euro 37,52, e il danno emergente nel punteggio attribuibile ai fini della carriera pari a 0,003 punti per ogni ora di attività.

Con la sentenza redatta in forma semplificata in epigrafe, n. 1214 in data 18 novembre 2015, il Tribunale Amministrativo del Veneto, Sezione III, accoglieva il ricorso nella parte impugnatoria e nella parte risarcitoria, limitatamente al lucro cessante.

2. Avverso la predetta sentenza la Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 12 “Veneziana” della Regione Veneto propone il ricorso in appello in epigrafe, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e la declaratoria dell’irricevibilità ovvero il rigetto del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio la dottoressa Adriana Antonella Grieco sostenendo l’inammissibilità dell’appello per genericità dei motivi ovvero il suo rigetto nel merito.

Le parti hanno scambiato memorie.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 6 giugno 2016.

3.1. L’appello deve essere ammesso in rito, disattendo l’eccezione di genericità formulata dall’appellata, in quanto l’atto enuncia con chiarezza la principale censura mossa avverso la sentenza appellata, in punto di erronea applicazione dell’ art. 5 comma 9 del D.L. n. 95 del 2012, poi modificato dall’ art. 6 comma 1 del D.L. n. 90 del 2014, a sua volta convertito con la L. n. 114 del 2014 , ai sensi del quale “è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni ….di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni”.

3.2. Inoltre, deve essere riconosciuto l’attuale interesse dell’appellata alla definizione nel merito della controversia quanto meno sotto il profilo risarcitorio atteso che l’eventuale assunzione di altro incarico può incidere sulla quantificazione del danno ma non fa venir meno l’interesse all’assunzione dell’incarico cui la ricorrente in primo grado principalmente aspira.

3.3.a. L’appello è fondato nel merito.

La controversia riguarda la stipula di un contratto di prestazione d’opera professionale.

Tale contratto, è palese, può avere oggetti diversi, addirittura attinenti all’esercizio di professioni quanto mai differenti.

Il suddetto contratto può comportare lo svolgimento di attività di studio e consulenza (tali prestazioni sono anzi frequenti nell’esercizio della professione di avvocato) ma può anche prevedere prestazioni del tutto differenti.

In particolare, ciò avviene quando la prestazione richiesta si sostanzi nella soluzione concreta di uno o più casi, affidati alle cure del professionista.

In tali casi il professionista svolge attività di studio, come necessario nell’esercizio di qualsiasi professione intellettuale, ma tale attività non esaurisce la prestazione, che giunge invece all’individuazione dell’intervento più opportuno.

Inoltre, esclude il contenuto consulenziale il fatto che l’intervento in questione sia svolto dallo stesso professionista.

Tali riflessioni consentono di risolvere il caso, soggiungendo come il giudice non sia vincolato dalle circolari interpretative successivamente pubblicate, oltre tutto nel caso di specie non concordanti.

Il procedimento di cui si discute è infatti finalizzato ad affidare al medico selezionato la soluzione di casi concreti rientranti nella sua specializzazione, senza alcuna attività di studio escluso quello necessario per la soluzione di ogni singolo caso; il successivo intervento è poi affidato allo stesso medico, ovviamente in collaborazione con le strutture dell’Azienda, fatto che esclude la configurabilità dell’incarico in termini di mera consulenza.

L’incarico di cui si tratta non costituisce, quindi, incarico di studio o consulenza; è palese poi che il suo contenuto non è dirigenziale, atteso che al medico selezionato non viene affidata la direzione di alcuna struttura.

Afferma, in conclusione, il Collegio che l’art. 5, nono comma, del decreto legge 6 luglio 2012, n. 95/2012, convertito in L. 7 agosto 2012, n. 135 , poi modificato dall’ art. 6 comma 1 del D.L. 24 giugno 2014, n. 90, a sua volta convertito con la legge 11agosto 2014, n. 114, non preclude ai soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza di assumere gli incarichi di cui si tratta.

Infine, non rileva l’accordo collettivo nazionale per la disciplina dei rapporti con gli specialisti ambulatoriali interni.

Tale atto disciplina l’esercizio concordato di facoltà discrezionali, non interpreta la legge vigente.

Lo stesso non è poi applicabile nel caso che ora occupa essendo stato stipulato il 17 dicembre 2015, quindi in data successiva all’adozione dei provvedimenti impugnati.

3.3.b. L’appellata ribadisce la censura, assorbita dal primo giudice, secondo la quale il candidato risultato vincitore doveva essere escluso non avendo allegato alla domanda di partecipazione il proprio “curriculum vitae”.

L’argomentazione non può essere accolta dovendo essere invece condivisa l’osservazione dell’Amministrazione la quale rileva che il documento in questione si trovava già ai suoi atti, avendo il candidato prestato servizio al suo interno per molto tempo, per cui la richiesta del curriculum costituiva, nei suoi confronti, inutile aggravio procedimentale.

4: L’appello deve, in conclusione, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, respinto il ricorso di primo grado.

In considerazione della novità delle questioni discusse le spese devono essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello n. 110/2016, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado.

Compensa integralmente spese e onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere