Federazione Sindacati Indipendenti

Impiego pubblico, forme di reclutamento alternative al concorso pubblico previsione legislativa ad hoc Cassazione Civile, sez. lavoro, sentenza 15/07/2016 n° 14592

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Sentenza 15 luglio 2016, n. 14592

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. NAPOLETANO Giuseppe – Presidente –

Dott. TORRICE Amelia – Consigliere –

Dott. TRIA Lucia – Consigliere –

Dott. BLASUTTO Daniela – Consigliere –

Dott. BOGHETICH Elena – rel. Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 4117/2011 proposto da:

COMUNE NAPOLI, C.F. (OMISSIS), in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA F. DENZA 50-A, presso lo studio dell’avvocato LUCIO LAURENTI, rappresentato difeso dall’avvocato FABIO MARIA FERRARI, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

D.S.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 5325/2010 della CORTE D’APPELLO di NAPOLI, depositata il 21/07/2010 r.g.n. 4958/2007;

uditisi la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 2R/04/7016 dal Consigliere Dott. ELENA BOGHETICH;

udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FUZIO Riccardo, che ha concluso per il rigetto del ricorso.

Svolgimento del processo

Con sentenza depositata il 21 luglio 2010 la Corte di appello di Napoli ha confermato la decisione del Tribunale della medesima sede che aveva accolto la domanda proposta da D.S. per l’accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con il Comune di Napoli. La Corte, per quel che interessa, ha rilevato che l’ordinanza n. 23 del 2001 a firma del Sub-commissario delegato per l’emergenza rifiuti determinatasi nella regione Campania (ordinanza che prevedeva la conversione a tempo indeterminato dei rapporti di lavoro dei dipendenti assunti a termine in attuazione dell’ordinanza commissariale n. 1 del 1999) prevedeva l’applicazione del C.C.N.L. settore Ambiente e ciò determinava il regime, di carattere privatistico, del rapporto di lavoro in tal modo instaurato, considerato altresì che l’ordinanza del Sub-commissario, in quanto ordinanza adottata a seguito di dichiarazione dello stato di emergenza come previsto della L. n. 225 del 1992, art. 5, comma 2, poteva introdurre una disciplina divergente dall’assetto normativo vigente. La Corte ha, conseguentemente, ritenuto che ricorrevano tutti gli elementi necessari a ritenere sussistente un rapporto di lavoro tra le parti ossia l’atto di assunzione a tempo indeterminato, l’erogazione di retribuzioni corrispondenti al 4^ livello di cui al C.C.N.L. settore Ambiente, gli atti di gestione del rapporto da parte del dirigente comunale addetto all’espletamento del servizio.

Per la cassazione della sentenza propone ricorso il Comune di Napoli affidandosi a tre motivi. Il lavoratore e’ rimasto intimato.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo il Comune deduce omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (in relazione all’ art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 5) avendo, la Corte territoriale, ritenuto l’assunzione di D.S. alla stregua di un contratto di lavoro di diritto privato nonostante la natura pubblica del datore di lavoro e sulla base, del tutto insufficiente, dell’applicazione del CCNL del settore Ambiente. Il ricorrente rileva che la Corte ha omesso di affrontare questioni sopposte alla stessa con l’atto di appello (di cui si riportano ampi stralci), ossia che l’assunzione, a termine, del lavoratore e’ stata effettuata in forza di ordinanze extra-ordinem, a seguito di dichiarazione dello stato di emergenza per la situazione dello smaltimento dei rifiuti determinatasi nella regione Campania L. 24 febbraio 1999, n. 225, ex art. 5, che il rapporto di lavoro era gestito da una struttura organizzata ad hoc di natura non istituzionale con l’ausilio della società Cispel Service, che il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha disposto l’annullamento delle ordinanze n. 22 e n. 23 del 2001 a firma del Sub-commissario delegato per l’emergenza rifiuti che prevedevano la conversione a tempo indeterminato dei rapporti di lavoro a termine dei dipendenti assunti in attuazione dell’ordinanza commissariale n. 1 del 1999, che l’ente territoriale è comunque vincolato dai principi generali dell’ordinamento che impongono l’assunzione tramite concorso pubblico ( D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 35) e il rispetto della programmazione triennale dei fabbisogni ( D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 89).

2. Con il secondo motivo di ricorso il Comune ricorrente denuncia violazione dei criteri dettati in materia di ermeneutica legale nonché insufficiente e contraddittoria motivazione circa la disciplina dettata in tema di emergenza dei rifiuti in Campania (in relazione all’ art. 360 c.p.c. , comma 1, nn. 3 e 5), avendo la Corte trascurato di considerare che il Sub-commissario che ha disposto (con l’ordinanza n. 23 del 2001) l’assunzione del D. a tempo indeterminato ha esorbitato dai poteri delegati dal Ministro dell’Interno (quale delegato al Coordinamento della Protezione civile) con ordinanza del 25.2.1999, n. 2948. L’assunzione, osserva il ricorrente, è stata inoltre effettuata dal dirigente comunale preposto alla gestione del bacino (OMISSIS) (soggetto attuatore del piano regionale dei rifiuti) ma deve ascriversi all’Autorità di bacino, non avendo valenza determinante l’omessa costituzione – da parte del Comune – del consorzio addetto al piano di smaltimento dei rifiuti come previsto dalla L.R. 10 febbraio 1993, n. 10.

3. Con il terzo motivo il Comune denuncia violazione e falsa applicazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, artt. 35 e 36 (in relazione all’ art. 360 c.p.c. , comma 1, n. 3) avendo, la Corte territoriale, stralciato i principi generali vigenti in materia di assunzione nell’ambito degli enti pubblici che prevedono il criterio del concorso pubblico per la selezione degli aspiranti con la migliore preparazione culturale e professionale e il divieto di conversione del contratto a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato.

4. Il primo motivo, da esaminare in via preliminare in quanto logicamente prioritario rispetto agli altri, è fondato.

5. L’assunzione a tempo indeterminato del D. alle dipendenze del Comune di Napoli disposta dall’ordinanza n. 23 del 3 febbraio 2001 a firma del Sub-commissario delegato per l’emergenza rifiuti ex art. 2 dell’ordinanza n. 2948 del 25 febbraio 1999 del Ministero dell’Interno è illegittima in quanto viola norme di rango costituzionale e principi generali dell’ordinamento.

Invero, il meccanismo di accesso al pubblico impiego è, secondo l’ordinamento vigente ( art. 97 Cost. ; L. 23 ottobre 1992, n. 421, art. 2, che riserva alla legge i procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro; D.Lgs. 3 febbraio 1993, n. 29, art. 36, nonché successivo D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80, art. 36, trasfuso nel D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 35) il pubblico concorso poiché è l’imparzialità e il buon andamento della pubblica amministrazione sono assicurati anche con una congrua scelta del personale degli uffici. Le deroghe al principio generale del concorso per l’accesso agli impieghi pubblici sono consentite dalla norma di rango costituzionale solamente nelle ipotesi previste da specifiche previsioni legislative e purché sia adeguatamente motivata la presenza di peculiari situazioni giustificatrici, nonché la ragionevolezza e la congruità del diverso criterio adottato in relazione al fine da raggiungere ed all’interesse da soddisfare (cfr. Corte Cost. nn. 477/1995, 161/1990). Ed invero le forme di reclutamento alternative al pubblico concorso (quali l’avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento e le assunzioni obbligatorie delle persone disabili) sono previste da norme di legge ( D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 35) e si ispirano alla rado di contemperare il meccanismo (talvolta assai dispendioso) di selezione dei migliori con l’esigenza di ricoprire posizioni di non rilevante contenuto professionale o con il principio della tutela delle categorie protette. Del pari, il meccanismo di reclutamento alternativo al concorso pubblico e consistente nella conversione a tempo indeterminato di rapporti di lavoro a tempo determinato (c.d. stabilizzazione, cfr. ad esempio l. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1, comma 519) ha richiesto – nelle ipotesi in cui si è realizzato – uno strumento legislativo ad hoc ed è stato giustificato dalla opportunità di valorizzare l’esperienza lavorativa maturata presso una pubblica amministrazione o ente pubblico; inoltre, la straordinarietà di tale sistema di reclutamento ha comportato che sia stato consentito negli stretti limiti in cui è stato espressamente previsto.

Nel caso di specie, nessuna disposizione legislativa ha autorizzato la deroga al principio generale del reclutamento di personale tramite concorso pubblico, avendo, il Sub-commissario, proceduto in violazione dei limiti circoscritti (all’assunzione a tempo determinato) delegati dall’ordinanza n. 2948 del 1999. L’atto del Sub-commissario è stato adottato in carenza assoluta di potere avendo esorbitato dai limiti posti dall’ordinanza del Ministero dell’Interno (quale delegato al Coordinamento della Protezione civile) n. 2948 del 1999. La suddetta ordinanza (che ha prorogato lo stato di emergenza concernente la raccolta differenziata dei rifiuti nella regione Campania, già dichiarato con l’ordinanza n. 2774 del 31 marzo 1998) ha stabilito che i consorzi di bacino, al fine del conseguimento degli obiettivi di raccolta differenziata, “si avvarranno di lavoratori assunti con contratto a termine e a tempo parziale di durata massima di 12 mesi”, prevedendo, al comma 2, che “il Sub-commissario fissa i criteri di selezione per l’assunzione dei lavoratori di cui al comma 1 mediante il ricorso alle procedure previste dalla L. 28 febbraio 1987, n. 56, art. 16, tenendo presente la riserva di cui del D.Lgs. 1 dicembre 1997, n. 468, art. 12”. Lo strumento giuridico dell’ordinanza di emergenza, basata sulla legislazione di protezione civile (la L. 24 febbraio 1992, n. 225 ), se da un lato consente ampie deroghe alla normativa ordinaria, dall’altro non consente un’interpretazione ampia delle disposizioni derogatorie introdotte. Esso, inoltre, comporta una connotazione di intrinseca temporaneità delle funzioni e dei connessi poteri su di essa fondati, donde l’oggettiva esorbitanza di una misura destinata a stabilizzare, senza termine di scadenza, rapporti giuridici fisiologicamente previsti, nell’ordinanza ministeriale, come temporanei e commisurati alla temporaneità tipica del rimedio emergenziale. Ebbene, l’ordinanza ministeriale n. 2948, nell’attuare la sostituzione della struttura commissariale straordinaria alle amministrazioni competenti, in via ordinaria, alla gestione del ciclo dei rifiuti ha circoscritto specificamente gli ambiti – temporali ed oggettivi – di tale straordinaria sostituzione e i conseguenti poteri della struttura straordinaria provvisoriamente chiamata provvedere in luogo dell’amministrazione sostituita. Detta ordinanza – atto presupposto rispetto all’ordinanza del Sub-commissario – non ha introdotto alcuna deroga (ne’ avrebbe potuto farlo, pur se “ordinanza libera”, cfr. in materia, Cass. n. 16450/2007) al meccanismo concorsuale previsto dall’ art. 97 Cost. e ai principi generali in materia di pubblico impiego dettati dal D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (con particolare riferimento agli artt. 35 e 36).

Il Comune ricorrente ha, inoltre, dedotto che il Tribunale amministrativo regionale per la Campania ha annullato, con sentenza depositata il 12 luglio 2004, le ordinanze n. 23 del 3 febbraio 2001 e n. 22 del 23 febbraio 2001, entrambe a firma del Sub-commissario delegato per l’emergenza rifiuti ex art. 2 dell’ordinanza n. 2948 del 25 febbraio 1999 del Ministero dell’Interno 6. In conclusione, questa Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta da D.S. di accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con il Comune di Napoli. Le spese di lite dell’intero processo sono compensate tra le parti per la particolarità e la complessità della questione.

P.Q.M.

La Corte, accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, rigetta la domanda proposta con il ricorso introduttivo del giudizio. Compensa tra le parti le spese dell’intero processo.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 28 aprile 2016.

Depositato in Cancelleria il 15 luglio 2016