Federazione Sindacati Indipendenti

Lavoro subordinato, estinzione rapporto, licenziamento individuale, vizi formali, conseguenze, risarcimento danno Cassazione Civile, sez. lavoro, sentenza 05/07/2016 n° 13669

SUPREMA CORTE DI CASSAZIONE

SEZIONE LAVORO

Sentenza 5 luglio 2016, n. 13669

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. VENUTI Pietro – Presidente –

Dott. D’ANTONIO Enrica – Consigliere –

Dott. NEGRI DELLA TORRE Paolo – rel. Consigliere –

Dott. BERRINO Umberto – Consigliere –

Dott. SPENA Francesca – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso 19758-2013 proposto da:

EDISUD S.P.A., C.F. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI 73 sc. B int. 2, presso lo studio dell’avvocato VINCENZO AUGUSTO, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– ricorrente –

contro

Z.E., C.F. (OMISSIS);

– intimato –

Nonché da:

Z.E. C.F. (OMISSIS), domiciliato in ROMA PIAZZA CAVOUR, presso LA CANCELLERIA DELLA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, rappresentato e difeso dall’avvocato ETTORE SBARRA, giusta delega in atti;

– controricorrente e ricorrente incidentale –

contro

EDISUD S.P.A. C.F. (OMISSIS), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE MAZZINI 73 se. B int. 2, presso lo studio dell’avvocato VINCENZO AUGUSTO, che la rappresenta e difende, giusta delega in atti;

– controricorrente al ricorso incidentale –

avverso la sentenza n. 4794/2012 della CORTE D’APPELLO di BARI, depositata il 23/11/2012 R.G.N. 6524/2009:

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 03/03/2016 dal Consigliere Dott. PAOLO NEGRI DELLA TORRE;

udito l’Avvocato AUGUSTO VINCENZO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. MATERA Marcello, che ha concluso per l’accoglimento per quanto di ragione del ricorso principale, rigetto del ricorso incidentale.

Svolgimento del processo

Con sentenza n. 4794/2012, depositata il 23 novembre 2012, la Corte di appello di Bari respingeva il gravame di Edisud S.p.A., ritenendo – come già aveva accertato in primo grado il Tribunale di Bari – che fra la società appellante, editrice del quotidiano “La Gazzetta del Mezzogiorno”, ed Z.E. fosse Intercorso un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con mansioni di collaboratore fisso e non di redattore; accoglieva, invece, in parte l’appello incidentale del ricorrente, condannando Edisud al pagamento delle retribuzioni maturate a decorrere dal 19/4/2005, data in cui il lavoratore era stato verbalmente licenziato, e in misura pari a quanto riconosciuto dal Tribunale alla medesima data.

La Corte territoriale, in particolare, osservava come fossero presenti nella specie, alla stregua delle acquisite risultanze documentali e testimoniali, i caratteri tipici della subordinazione nel rapporto di lavoro giornalistico, quali delineati nella giurisprudenza di legittimità, e peraltro rilevava, in adesione a quanto già affermato sul punto dal primo giudice, come dovesse escludersi lo svolgimento di mansioni di redattore da parte dell’appellato, non essendovi prova del requisito della quotidianità della prestazione (in contrapposizione alla semplice sua continuità, che caratterizza la figura del collaboratore fisso) e risultando, d’altra parte, che il ricorrente avesse la responsabilità del servizio relativo ad uno specifico settore (quello sportivo, limitatamente alla pallacanestro e a discipline minori) ma non partecipasse alla “redazione” del giornale, intesa nel senso della programmazione e formazione del prodotto finale e del compimento delle varie attività necessarie a tale fine.

Quanto, poi, alle altre questioni poste con l’appello incidentale, la Corte riteneva fondata la doglianza del lavoratore, per la quale, in presenza – come nel caso di specie – di un licenziamento orale, non era, in ogni caso, necessaria una formale offerta della prestazione lavorativa (offerta che peraltro l’appellante incidentale riteneva fosse ravvisabile nella lettera 11/5/2005, sul punto deducendo l’erroneità della sentenza del giudice di primo grado, che era stato di contrario avviso), con conseguente diritto al pagamento delle retribuzioni già a decorrere dalla data del recesso e fino all’effettiva riammissione in servizio.

Inoltre, rilevava ancora la Corte territoriale, non vi era dimostrazione che Z. avesse lavorato tutte le domeniche, anziché soltanto tre al mese, così come stabilito dal giudice di primo grado; mentre la richiesta di rideterminazione del trattamento economico, sul rilievo dell’insufficienza e inadeguatezza della retribuzione minima contrattuale riferita al “collaboratore fisso” e riconosciuta dal Tribunale nella misura dello scaglione massimo delle “almeno 8 collaborazioni mensili”, era da considerarsi tardiva, secondo quanto già esattamente ritenuto dal Tribunale, poiché proposta solo nelle note conclusive e, quindi, tale da integrare una inammissibile mutatio libelli.

Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza Edisud S.p.A., affidandosi a otto motivi, assistiti da memoria; Emanuele Z. ha resistito con controricorso, con il quale ha proposto altresì ricorso incidentale, con tre motivi, a cui ha resistito a propria volta la società con controricorso.

Motivi della decisione

Con il primo motivo la ricorrente principale denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2094 c.c. , non avendo la sentenza considerato che il giornalista, pur nel quadro della “subordinazione attenuata” che ne caratterizza Il rapporto, è comunque tenuto ad essere costantemente disponibile per assolvere le esigenze dell’azienda e per eseguire le direttive datoriali e che tale elemento è necessario a ritenere dimostrato quello stabile inserimento nell’organizzazione aziendale che configura l’essenza della subordinazione, anche in difetto dei suoi elementi tipici e tradizionali.

Con il secondo motivo la società denuncia la nullità della sentenza ( art. 360 c.p.c. , n. 4) nella parte in cui, pur in presenza di espressa deduzione sul punto, ha ritenuto che non fosse stata gravata dall’appellante la sentenza di primo grado laddove aveva accertato l’avvenuta realizzazione, da parte del lavoratore, di complessivi 1330 articoli nel corso di quattro anni e mezzo; denuncia ancora, nell’ambito del medesimo motivo, che la sentenza si è limitata a considerare il solo numero di articoli indicato nella pronuncia di primo grado per desumerne incongruamente, sulla base di una media giornaliera, la quotidianità dell’attività prestata dal lavoratore.

Con il terzo motivo la ricorrente principale denuncia la nullità della sentenza per difetto di motivazione in ordine alla “decisività” degli elementi apprezzati, rispetto al tema di indagine (accertamento della subordinazione), ed in rapporto ai criteri giurisprudenziali pur formalmente richiamati, essendosi risolto il convincimento circa la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato nel mero richiamo a talune delle deposizioni acquisite ed essendo stato omesso qualsivoglia ragionamento a sostegno della conclusione, secondo la quale l’appellato aveva dimostrato lo svolgimento delle proprie prestazioni in regime di subordinazione, per essere stato stabilmente inserito nell’organizzazione editoriale, assicurando un servizio continuativo e giornaliero sui settori Informativi affidatigli.

Con i motivi quarto, quinto, sesto e settimo la società denuncia il vizio di cui all’art. 360 c.p.c. , n. 5 per avere la sentenza omesso di esaminare fatti decisivi per il giudizio, quali rispettivamente: – l’esecuzione della collaborazione in stretta connessione con gli eventi sportivi, che Z. era incaricato di seguire e sui quali redigeva gli articoli, a riprova che non vi era persistenza di impegno tra una prestazione e l’altra e che, risultando la pubblicazione dei pezzi connessa all’oggetto dello specifico settore seguito (le partite e gli incontri delle varie discipline sportive), essa non indicava una generale e più ampia messa a disposizione delle energie lavorative; – la circostanza che i fatti riferiti dai testi, su ogni elemento oggetto di indagine (cura e responsabilità di una rubrica settimanale; attività di impaginazione, di scelta del corredo fotografico e di impostazione grafica; frequenza della redazione; disponibilità di una postazione lavorativa e utilizzo degli strumenti aziendali; modalità di compenso e di verifica delle prestazioni), risultassero decisivi in senso negativo rispetto alla tesi della connotazione subordinata del rapporto, con la conseguenza che la Corte era giunta alle proprie diverse ed erronee conclusioni prescindendo dall’esame di elementi rilevanti e univoci; – il fatto che Z. frequentasse la redazione sportiva non solo in assenza di qualsivoglia obbligo o richiesta, ma contro le direttive emanate dal Direttore e comunque nella sua Inconsapevolezza; – la buona fede del datore di lavoro circa la natura autonoma del rapporto, peraltro erroneamente trascurata dalla Corte di appello sul rilievo della sua irrilevanza a fronte dell’avvenuto l’accertamento della natura subordinata del rapporto.

Con l’ottavo motivo la ricorrente principale denuncia violazione e falsa applicazione della L. n. 604 del 1966, art. 2 ed il vizio di ultrapetizione ( art. 360 c.p.c. , nn. 3 e 4) per avere la sentenza, dopo avere qualificato la cessazione del rapporto di lavoro in termini di licenziamento orale, ritenuto “automatica” la conseguenza dell’obbligo del pagamento delle retribuzioni dalla data del recesso alla riammissione in servizio e ciò oltre la stessa prospettazione del lavoratore, che aveva fatto decorrere il proprio diritto alle retribuzioni dalla formale offerta delle prestazioni e che, proponendo appello incidentale, aveva specificamente censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva disconosciuto l’esistenza di una tale offerta, non ravvisandola nelle missive depositate.

Con il primo motivo del proprio ricorso incidentale Z.E. denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 2103 c.c. e degli artt. 1, 2 e 7 e Allegato A CCNL giornalisti 11/4/2001 nonché insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, per avere la sentenza escluso lo svolgimento delle mansioni di redattore nonostante l’avvenuto accertamento proprio degli elementi (la quotidianità della prestazione e la responsabilità esclusiva del servizio relativo al settore sportivo) decisivi per qualificare in tal senso l’attività.

Con il secondo motivo il ricorrente incidentale denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 19 CCNL giornalisti nonché insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, per avere la sentenza affermato la mancanza di univoca prova In ordine all’esecuzione di attività per ogni domenica del mese, e così limitando erroneamente le maggiorazioni per il lavoro domenicale a sole tre domeniche al mese, mentre vari testi avevano riferito che il ricorrente lavorava in primo luogo di domenica, occupandosi di discipline sportive che si svolgono in tale giornata.

Con il terzo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 36 Cost. , art. 1419 c.c. , comma 2, art. 112 c.p.c. e art. 2 CCNL giornalisti, nonché il vizio di insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, sul rilievo che la sentenza non gli aveva riconosciuto una retribuzione proporzionata all’impegno e alle caratteristiche dell’attività effettivamente svolta, ritenendo che l’adeguamento retributivo richiesto costituisse una irrituale mutatio libelli.

Il primo motivo del ricorso principale è, per un verso, inammissibile e, per altro verso, infondato.

Esso, infatti, per ciò che attiene al profilo della inammissibilità, trascura di enucleare dal corpo motivazionale della sentenza impugnata le parti che si porrebbero in contrasto con l’esatta applicazione dell’art. 2094 c.c. e con i principi su di esso elaborati dalla giurisprudenza di legittimità, omettendo una critica specifica; né, a tal fine, può ritenersi idonea e sufficiente l’elencazione dei punti (4), sui quali, ad avviso della ricorrente, si sarebbe erroneamente formato il convincimento della Corte sullo stabile inserimento del lavoratore nell’organizzazione dell’azienda editoriale (cfr. ricorso, p. 12): punti che, oltre a rappresentare una mera sintesi “tematica” funzionale alla tesi proposta, non tengono conto dell’ampiezza e complessità dell’accertamento compiuto dal giudice di merito, il quale ha valutato l’insieme degli indici fattuali offerti dall’analisi del caso di specie e così, fra gli altri, Il dato della continuità della prestazione, che è situazione ben diversa dal numero degli articoli prodotti e non coincidente, in tutta evidenza, con la “frequenza” della redazione, e quello dello svolgimento delle attività di scelta del corredo fotografico, di impaginazione e di impostazione grafica dell’articolo, in costante interrelazione con la redazione sportiva.

Su tali premesse, il motivo si rivela anche infondato, non essendo dubbio che la sentenza si sia uniformata alla giurisprudenza di questa Corte, la quale ha di recente ribadito (Cass. 7 ottobre 2013 n. 22785) che “in materia di attività giornalistica, la qualificazione dei rapporto di lavoro intercorso tra le parti come autonomo o subordinato deve considerare che, in tale ambito, il carattere della subordinazione risulta attenuato per la creatività e la particolare autonomia qualificanti la prestazione lavorativa, nonché per la natura prettamente intellettuale dell’attività stessa, con la conseguenza che, ai fini della individuazione del vincolo, rileva specificamente l’Inserimento continuativo ed organico delle prestazioni nell’organizzazione di impresa”; con la precisazione che nel giudizio di cassazione “è sindacabile solo la determinazione del criteri generali ed astratti da applicare al caso concreto, mentre costituisce accertamento di fatto – incensurabile In tale sede ove congruamente motivata – la relativa valutazione”.

Il secondo motivo è inammissibile.

Esso, infatti, pur muovendo da una censura di omessa pronuncia, tende, in realtà, a sollecitare a questa Corte di legittimità una rivisitazione del merito della controversia, attraverso la contestazione del ragionamento seguito dalla Corte di appello a proposito della rilevante entità numerica degli articoli prodotti dal lavoratore e, in particolare, del riflesso probatorio che da tale produzione documentale deriverebbe sulla continuatività della disponibilità e della effettiva prestazione lavorativa del medesimo in favore della società.

I motivi terzo, quarto, quinto, sesto e settimo risultano anch’essi inammissibili.

In particolare, il terzo motivo, ove si volga a censurare la sentenza Impugnata per difetto del requisito della motivazione, che si profilerebbe, nell’ottica della società ricorrente, come meramente “apparente”, si sostanzia in un travisamento di tale nozione, la quale postula quale nucleo essenziale (qui del tutto insussistente) che il giudice di merito abbia omesso completamente di indicare gli elementi da cui ha tratto il proprio convincimento oppure, pur indicandoli, abbia omesso di sottoporli ad alcun approfondito esame logico e giuridico, così da rendere la motivazione radicalmente inidonea a consentire il controllo delle ragioni poste a fondamento della decisione.

Ove, invece, il motivo in esame si proponga di contestare la motivazione sul piano della congruenza e della completezza, come lascia ritenere la parte espositiva che lo sostiene, al di là della rubrica e del richiamo, che vi è contenuto, all’art. 360 c.p.c. , n. 4, esso non si sottrae al rilievo che investe anche i motivi successivi fino al settimo e cioè di aderire allo schema normativo di cui all’art. 360, n. 5 nella versione anteriore alla modifica introdotta con il D.L. 22 giugno 2012, n. 83 , convertito in L. 7 agosto 2012, n. 134 , pur in presenza di sentenza di appello depositata in data 23/11/2012 e, pertanto, posteriore all’entrata in vigore della modifica (11 settembre 2012).

Come precisato da questa Corte a Sezioni Unite con le sentenze 7 aprile 2014 n. 8053 e n. 8054, l’art. 360 c.p.c. , n. 5, così come riformulato a seguito della novella legislativa, configura un vizio specifico denunciabile per cassazione, costituito dall’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (e cioè che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia); con la conseguenza che, nel rigoroso rispetto delle previsioni dell’art. 366 c.p.c. , comma 1, n. 6, e art. 369 c.p.c. , comma 2, n. 4, il ricorrente è tenuto ad indicare il fatto storico, il cui esame sia stato omesso, il dato, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il come e il quando tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua decisività, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, Il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie.

Nella specie, risulta che i fatti, in relazione ai quali il ricorrente, con i motivi in esame, censura la sentenza Impugnata, hanno formato oggetto di specifica valutazione da parte della Corte di appello di Bari; né il ricorrente ha ottemperato in alcun modo agli oneri di deduzione richiesti dalla nuova formulazione dell’art. 360, n. 5, come precisati dalla giurisprudenza di legittimità sopra richiamata.

E’ invece fondato e deve essere accolto l’ottavo motivo del ricorso principale.

La Corte territoriale, infatti, in accoglimento di specifico motivo di gravame e in parziale riforma della sentenza di primo grado, ha condannato la Edisud S.p.A. al pagamento, in favore di Z. E., delle retribuzioni maturate a decorrere dal giorno del licenziamento, sul rilievo che dalla (pacifica) natura orale dello stesso discenderebbe, sul piano delle conseguenze economiche, il diritto del lavoratore al pagamento delle retribuzioni dalla data di intimazione a quella di effettiva riammissione in servizio e ciò a prescindere dall’esistenza di una formale offerta della prestazione lavorativa.

Tale statuizione è peraltro in contrasto con la consolidata giurisprudenza di legittimità, per la quale, nei rapporti sottratti al regime della tutela reale (come è da ritenere quello in esame, non risultando posta nei gradi di merito la questione dell’applicabilità della L. n. 300 del 1970, art. 18), il licenziamento affetto da uno dei vizi formali di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 2 come modificato dalla L. n. 108 del 1990, art. 2 non produce effetti sulla continuità del rapporto di lavoro, senza che possa distinguersi tra i diversi vizi formali inficianti l’atto;

“tuttavia, vertendosi in tema di contratto a prestazioni corrispettive, l’inidoneità del licenziamento ad incidere sulla continuità del rapporto di lavoro non comporta il diritto del lavoratore alla corresponsione delle retribuzioni maturate dal giorno del licenziamento inefficace, bensì solo il risarcimento del danno da determinarsi secondo le regole in materia di inadempimento delle obbligazioni” (Sezioni Unite, 27 luglio 1999 n. 508). Conformi: Cass. n 7008/2000; n. 7382/2000; n. 9187/2000; n. 6879/2001; n. 2392/2003; n. 12079/2003; n. 11670/2006; n. 19344/2007; n. 18844/2010.

In particolare, con quest’ultima pronuncia la Corte ha ribadito (cfr. Cass. 19 maggio 2001 n. 6879) che “il licenziamento affetto da uno dei vizi formali di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 2 e succ. mod. non produce effetti sulla continuità del rapporto, che deve pertanto considerarsi mal interrotto. Per i rapporti non rientranti nell’area della tutela reale, la conseguenza di tale continuità consiste nel fatto che il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno, determinabile secondo le regole In materia di inadempimento delle obbligazioni, anche facendo eventualmente riferimento alle retribuzioni perdute ma sempre considerando che la natura sinallagmatica del rapporto richiede, ai fini dell’adempimento dell’obbligazione retributiva, che siano messe a disposizione le operae e, cioè, l’offerta della prestazione lavorativa”.

La sentenza deve conseguentemente essere cassata in relazione a tale motivo e la causa rinviata, anche per le spese, alla Corte di appello di Bari In diversa composizione, la quale si atterrà al principio di diritto sopra richiamato.

Il ricorso incidentale deve essere respinto.

I primi due motivi, che possono esaminarsi congiuntamente, implicando l’esame di identiche questioni, sono inammissibili.

Ed invero essi, pur formulando censure di violazione e falsa applicazione di norme di diritto e del CCNL giornalisti, omettono di fare oggetto la sentenza di rilievi specifici, chiarendo dove e in quali termini, nel percorso logico-giuridico seguito dalla Corte, il vizio denunciato avrebbe trovato realizzazione, tendendo in modo scoperto a provocare un riesame della controversia con riferimento alla qualificazione del rapporto come di collaboratore fisso (anziché di redattore, peraltro correttamente esclusa dalla Corte di appello alla stregua di consolidato orientamento: cfr. per tutte Cass. 27 marzo 1998 n. 3272 e, più di recente, Cass. 20 agosto 2003 n. 12252) e all’attribuzione del compenso per lavoro domenicale in ragione di tre sole domeniche al mese (anziché per tutte); mentre laddove denunciano il vizio di cui all’art. 360, n. 5 non si sottraggono anch’essi alle stesse considerazioni (di non conformità al nuovo assetto del vizio “motivazionale”) già esposte a proposito di plurimi motivi del ricorso principale.

Quanto infine al terzo motivo, ne è palese l’infondatezza.

Secondo quanto risulta dalle conclusioni dell’atto introduttivo, il ricorrente aveva chiesto l’accertamento delle mansioni di redattore (n. 4) e la condanna della società convenuta al pagamento delle retribuzioni contrattualmente dovute in relazione a tale qualifica (n. 5); in subordine, aveva chiesto l’accertamento di un rapporto di collaborazione fissa ai sensi dell’art. 2 CCNL giornalisti (n. 6) e la condanna della società al pagamento delle relative retribuzioni contrattuali (n. 7).

A fronte di domande così articolate, risulta esatta e del tutto condivisibile la sentenza impugnata là dove, confermando sul punto la pronuncia di primo grado, ha ritenuto tardiva, poiché proposta soltanto nelle note conclusive depositate avanti al Tribunale e quindi integrante una inammissibile mutatio libelli, la diversa richiesta di riconoscimento di una retribuzione adeguatamente rapportata all’impegno di frequenza, al numero delle collaborazioni e all’importanza delle materie trattate; né il ricorrente incidentale, con il motivo In esame ha censurato, come pur necessario, la sentenza là dove questa, prima di ogni ulteriore considerazione, ha ritenuto che la statuizione del giudice di prime cure, circa l’inammissibile ampliamento del petitum integrato da tale ulteriore domanda, non avesse formato oggetto di censura da parte del lavoratore.

P.Q.M.

la Corte accoglie l’ottavo motivo del ricorso principale; cassa la sentenza impugnata In relazione al motivo accolto, rigettati gli altri e rigettato il ricorso incidentale, e rinvia, anche per le spese, alla Corte di appello di Bari in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 3 marzo 2016.

Depositato in Cancelleria il 5 luglio 2016