Federazione Sindacati Indipendenti

Aspettativa del dipendente nel settore privato: diritto o graziosa concessione? Tribunale, Venezia, ordinanza 01/04/2016

IL TRIBUNALE DI VENEZIA

Ordinanza 1° aprile 2016

Il Giudice del Lavoro

Ha emesso la seguente

ORDINANZA

ex art. 1, comma 49, l. 92/2012

Nella causa n. xxxx/2015 R.G.

Promossa da

B. M. (con l’avv. BUCCAFUSCA AURORA)

Contro

P. s.p.a. (già P. s.r.l.), in persona del legale rappresentante p.t. (con gli avv.ti Q.V. e R.P.E.)

Letto il ricorso depositato in data 22/12/2015 con il quale la ricorrente impugna il licenziamento individuale comminatole con lettera datata 18/8/2015 invocando le tutele di cui all’art. 18 commi 4-7, o in subordine di cui all’art. 18 comma, o in ulteriore subordine di cui all’art. 18 comma 6 St. Lav;

letta la memoria con la quale la società convenuta ribadisce la legittimità del licenziamento chiedendo il rigetto del ricorso;

letti i documenti;

sentiti i difensori delle parti;

OSSERVA

  1. La ricorrente è stata licenziata in data 18/8/2015 con la seguente motivazione: “considerando i fatto con lettera datata 4/8/2015 riferibile alla sua ingiustificata non autorizzata e continuata assenza per numero 22 giorni lavorativi visto anche che lei non ha prodotto giustificazioni a sua discolpa, considerando quanto previsto dall’art. 48, lett. E del vigente c.c.n.l. titolo “licenziamento per mancanze”, visto altresì l’art. 2106 c.c., con la presente le eroghiamo, con decorrenza immediata, il provvedimento di licenziamento con preavviso”.
  2. Deve ritenersi pacifico che la ricorrente alla data del 1/4/2015 aveva esaurito il proprio periodo di comporto (365 giorni di assenza nell’arco degli ultimi tre anni) e da tale data venne autorizzata su sua richiesta ad usufruire di ferie, dal 1/04 al 23/4/2015, di permessi e R.O.L. dell’anno precedente (dal 24/4 al 4/5/2015) e di ulteriori ferie, R.O.L. ed ex festività dal 5/5 al 12/5/2015 – secondo la resistente – o al 19/5/2015 – secondo la ricorrente.
  3. Secondo la società resistente la ricorrente aveva chiesto in data 4/5/2015 di potersi assentare per ferie e R.O.L. residui sino al 19/5/2015 e la società medesima aveva accordato quanto richiesto sino al 12/5/2015; in tale data la ricorrente aveva inviato un ulteriore fax con il quale aveva chiesto nuovamente di poter rimanere a casa sino al 19/5/2015; a tale richiesta la società aveva dato risposta affermativa e tale periodo doveva essere qualificato come aspettativa; in data 18/5/2015 la ricorrente aveva chiesto una ulteriore aspettativa non retribuita sino al 10/6/2015, richiesta che veniva rigettata.
  4. La ricorrente sostiene di aver goduto di ferie e r.o.l. residui dal 5/05 al 19/05/2015, data nella quale richiedeva una ulteriore aspettativa non retribuita sino al 10/6/2015, richiesta che veniva rigettata.
  5. Si evidenzia che dalla documentazione prodotta dalla resistente emerge che effettivamente il periodo 4/5/2015 – 12/5/2015 fu concesso per ferie e r.o.l. residui (doc. 10) e il periodo 13/05/2015 – 19/05/2015 la ricorrente fu autorizzata ad assentarsi (doc. 11 e 12).
  6. Dal rigetto della richiesta di aspettativa non retribuita dal 19/5/2015 è iniziata la sequenza di contestazioni che ha portato al licenziamento.
  7. Orbene, il giudicante ritiene che il licenziamento sia da annullare sia in quanto l’assenza della ricorrente dal 20/5/2015 in poi non può ritenersi ingiustificata sia perché è stato comminato in violazione dell’art. 2110, comma 2, c.c..
  8. Invero secondo la più recente giurisprudenza della S.C. “…al fine di evitare il licenziamento, e quindi la perdita del posto di lavoro, fonte di reddito per il T. e la sua famiglia, l’ordinamento, in ossequio alle clausole generali della correttezza e di buona fede, avrebbe imposto alla società di venire incontro alla richiesta del lavoratore, una volta ponderati i contrapposti interessi. Sotto quest’ultimo profilo, la Corte d’Appello non ha proceduto in modo congruo a valutare se il comportamento della società fosse stato improntato all’applicazione del criterio del bilanciamento, ritenendo, in modo assorbente, che la necessità di esplicitazione delle esigenze aziendali ostative alla fruizione delle ferie residue fosse conseguenza unicamente di una specifica contestazione del lavoratore, nella specie non avanzata dall’interessato…” (vd Cass. 14471/2013 in parte motiva).
  9. In definitiva in detta sentenza a proposito del diritto del lavoratore a sostituire alla malattia le ferie per non superare il comporto, il S.C. ha cassato con rinvio la sentenza di secondo grado per non avere applicato il criterio del bilanciamento ed aver onerato il lavoratore di contestare le esigenze aziendali.

10.  Il principio appare avere portata generale: al fine di evitare il licenziamento, e quindi la perdita del posto di lavoro da parte del lavoratore in malattia, l’ordinamento, in ossequio alle clausole generali di correttezza e di buona fede, impone al datore di lavoro di venire incontro alla richiesta del lavoratore – in quel caso di ferie – una volta ponderati i contrapposti interessi.

11.  Come è noto il principio di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto, espressione del dovere di solidarietà fondato sull’art. 2 della Costituzione, impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra (vd . Cass n. 1618 del 22/1/2009).

12.  Essendo dunque questo il contesto normativo di riferimento si osserva che illegittimamente la società convenuta ha rigettato l’aspettativa non retribuita richiesta in data 19/5/2015.

13.  Invero, l’art. 51, commi 7 e 8 c.c.n.l. dispone che “…superati i limiti di conservazione del posto, l’azienda, su richiesta del lavoratore, concederà un periodo di aspettativa non superiore a 4 mesi durante il quale il rapporto di lavoro rimane sospeso a tutti gli effetti senza decorrenza della retribuzione e di alcun istituto contrattuale. // Detto periodo di aspettativa potrà essere richiesto una sola volta nell’arco dell’attività lavorativa con la stessa impresa”.

14.  La ricorrente pertanto alla data del 13/5/2015 poteva godere di altri 4 mesi di aspettativa non retribuita, al fine di non superare il periodo di comporto, che sarebbero scaduti il 13/9/2015.

15.  Il rigetto immotivato del periodo di aspettativa appare totalmente illegittimo per diverse ragioni: 1) la clausola contrattuale prevede un vero e proprio diritto soggettivo in capo al lavoratore, non condizionato ad alcuna valutazione aziendale (“…su richiesta del lavoratore, concederà…”); 2) anche qualora dovesse ammettersi che tale diritto debba essere contemperato con le esigenze aziendali, queste non sono mai state espresse, allegate e provate; 3) la previsione che il “periodo di aspettativa potrà essere richiesto una sola volta nell’arco dell’attività lavorativa con la stessa impresa” non può che essere riferito all’intero periodo di 4 mesi e non certo alla richiesta; in altre parole il lavoratore con la medesima impresa potrà godere di una aspettativa non retribuita non superiore a 4 mesi, mentre non appare conforme alla previsione e finalità della disposizione che anche la richiesta di un solo giorno di aspettativa esaurisca il diritto riconosciuto al lavoratore dall’art. 51.

16.  Come descritto dalle parti in data 20/5/2015 – alla scadenza del periodo di aspettativa dal 12 al 19/5/2015 – la ricorrente non si è presentata al lavoro essendone impedita per motivi di salute come aveva già rappresentato nella richiesta del 4/5/2015, del 12/5/2015 e del 19/5/2015 circostanza di cui la società resistente era pienamente al corrente e a nulla sarebbe valso inviare ulteriori certificati medici, posto che già dal 1/4/2015 la ricorrente aveva consumato tutto il periodo di comporto.

17.  Del resto a fronte della contestazione disciplinare RR datata 5/6/2015 con lettera del 16/6/2015 (inviata via fax), la FISASCAT in nome e per conto della ricorrente richiedeva un incontro per assisterla e rappresentarla in merito alla contestazione (doc. 12 ricorrente e doc. 20 resistente); inoltre la ricorrente con fax del 10/6/2015 richiedeva un periodo di aspettativa dal 10/6/2015 al 24/6/2015 (doc. 17 resistente); probabilmente non ricevendo alcuna risposta (la società in memoria afferma di avere negato l’aspettativa ma nulla produce); con fax del 17/6/2015 la società indicava quale data di convocazione il 30/6 o il 2/7/2015 (vd doc. 21 resistente); con ulteriore lettera del 24/6/2015, inviata via fax, “come da intese telefoniche con la signora F. M.” la FISASCAT richiedeva per la lavoratrice un periodo di aspettativa non retribuita a partire dal 25/6/2015 e fino alla data del 20/7/2015 e che la lavoratrice fosse sottoposta a visita medico legale (doc. 12 ricorrente e 18 resistente); solo con telegramma in data 30/6/2015 la società comunicava che in data 2/7/2015 presso l’ufficio della stessa sito in Mestre sarebbe stato presente il medico aziendale (doc. 13 ricorrente) e con mail del 1/7/2015 comunicava alla FISASCAT “l’aspettativa non retribuita, così come già in più occasioni abbiamo spiegato alla sua assistita sig.ra B.…non siamo in condizioni di poterla concedere, a differenza di quanto successo in altre occasioni in passato” e rappresentava che la ricorrente era stata convocata per il 2/7/2015 presso gli uffici di Mestre per la visita con il medico aziendale (doc. 19 resistente); con certificato del 1/7/2015 inviato via fax in pari data la ricorrente comunicava di non poter presenziare all’incontro con la società e alla visita del medico aziendale in quanto necessitante di riposo per astenia e sindrome vertiginosa per 3 giorni (doc. 14 ricorrente); in data 2/7/2015 tuttavia la rappresentante sindacale della ricorrente si presentava per rendere le giustificazioni in nome e per conto della ricorrente medesima come da verbale redatto in contraddittorio tra la rappresentante dell’azienda e la sindacalista (“in merito ai giorni di assenza indicati dall’azienda, decorrenti dal 20 maggio 2015, la signora B., nel porgere le sue scuse, giustifica l’accaduto richiamando il certificato medico rilasciato dallo S.p.i.s.a.l., nel quale si ribadisce la necessità per la stessa di un periodo di riposo. In virtù di tale certificato, la sig.ra B. ha pertanto richiesto un periodo di aspettativa non retribuita, in attesa di poter essere sottoposta ad adeguata visita medico-aziendale”, doc. 15 ricorrente); senza adottare alcun provvedimento disciplinare e senza nulla rispondere sulla ulteriore richiesta di aspettativa non retribuita, la società resistente con RR datata 9/7/2015 contestata alla ricorrente “lei, il giorno 2 luglio 2015, non si è presentata all’incontro fissato con l’O.S. FISCASCAT CISL, a cui lei ha conferito mandato a farsi assistere e rappresentare, per fornire le sue controdeduzioni in merito alla contestazione datata 5/6/2015. Alla luce di quanto sopra esposto, visto che lei continua a non presentarsi al lavoro, inviando altresì documentazione non idonea, le contestiamo la sua assenza ingiustificata nelle giornate che vanno dal 6/6/2015 ad oggi…la presente vale anche quale recidiva per le assenze contestate con lettera datata 5/6/2015” (doc. 16 ricorrente); con lettera del 17/7/2015 (ricevuta dalla ricorrente il 16/7/2015) “siamo con la presente a chiedere un incontro, nel quale verranno fornite le relative controdeduzioni…sollecitiamo altresì un incontro alla mail precedentemente inviata all’azienda in data 30 giugno 2015. Ad oggi infatti non è stata data alcuna risposta alle legittime richieste della lavoratrice, compresa la richiesta di effettuare visita medico aziendale, visto il certificato dello S.p.i.s.a.l. già comunicatovi dalla lavoratrice a tempo debito e vista la richiesta di nuova data, fatta dalla sottoscritta, in sede di incontro, il giorno 2/7/2015” (doc. 17 ricorrente); con lettera inviata a mezzo fax di data 21/7/2015 la ricorrente chiedeva ulteriormente un’aspettativa non retribuita per motivi di salute dal medesimo 21/7/2015 al 31/8/2015 (doc. 23 resistente); con lettera RR datata 28/7/2015 la società in riscontro alla richiesta del 21/7/2015 comunicava “così come risulta da comunicazione datata 1/7/2015…ribadiamo che la sia aspettativa non retribuita richiesta dal 20/6/2015 al 20/7/2015 non è stata concessa, pertanto riteniamo nulla la sua richiesta pervenuta in data 21/7/2015 in cui si richiede la continuazione della predetta aspettativa fino al 31/8/2015.  La invitiamo a prendere immediatamente contato con la sua responsabile per riprendere il lavoro in quanto ad oggi risulta ancora assente dal suo posto di lavoro senza alcuna giustificazione (doc. 24 resistente); in data 30/7/2015 si teneva l’incontro per rendere le giustificazioni sulla contestazione del 9/7/2015, erano presenti un sindacalista e un rappresentante per la P. ma la ricorrente non compariva (vd. doc. 25 resistente); con raccomandata datata 4/8/2015 la società contestava alla ricorrente le assenze dal 9/7/2015 ad oggi per 22 giorni (doc. 18 ricorrente); e poi in data 18/8/2015 veniva intimato il licenziamento (vd. doc. 19 ricorrente).

18.  È dunque evidente dalla sequenza – anche un po’ confusa – della corrispondenza intercorsa tra le parti che: 1) le assenze per le quali la ricorrente è stata licenziata sono quelle dal 9/7/2015 al 4/8/2015, in quanto la società resistente ha soprasseduto a comminare sanzioni disciplinari in relazione alle assenze contestate con le due precedenti lettere; 2) tutte le assenze tuttavia trovano fondamento del rigetto illegittimo della richiesta di aspettativa non retribuita ex art. 51 c.c.n.l. e pertanto non sono assenze ingiustificate.

19.  In ogni caso – sia che si faccia riferimento alla violazione dell’art. 2110, 2° comma, c.c. che alla insussistenza del fatto contestato, in detto caso più consona e corretta – trova applicazione la tutela di cui all’art. 18, comma 5, legge 300/70, da intendersi nel senso che il limite delle 12 mensilità opera dalla data di licenziamento alla pronuncia con cui viene disposta la reintegra.

20.  La retribuzione di fatto mensile è pari ad € 740,42 così calcolata: € 7,52504 x 173 x 48,75%= 634,643061 x 14:12=€ 740,4169045.

21.  Nulla è stato dedotto in ordine all’aliunde perceptum o percipiendum, dovrà tuttavia detrarsi quanto corrisposto per l’indennità sostitutiva del preavviso posto che il risarcimento decorre dalla data del licenziamento.

22.  Deve dunque concludersi come in dispositivo anche in ordine alle spese di lite [OMISSIS]

23.  [OMISSIS]

P.Q.M.

1) Annulla il licenziamento intimato alla ricorrente con lettera rr 18/8/2015 e condanna P. s.p.a. (già P. s.r.l.) alla reintegrazione della ricorrente nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, nella misura massima di 12 mensilità sino alla presente all’ordinanza, pari € 740,42 mensili, dedotto quanto la lavoratrice ha percepito per l’indennità sostituiva del preavviso;

2) condanna, altresì, la società resistente al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, maggiorati degli interessi nella misura legale senza applicazione di sanzioni per omessa o ritardata contribuzione, per un importo pari al differenziale contributivo esistente tra la contribuzione che sarebbe stata maturata nel rapporto di lavoro risolto dall’illegittimo licenziamento e quella accreditata al lavoratore in conseguenza dello svolgimento di altre attività lavorative; in quest’ultimo caso, qualora i contributi afferiscano ad altra gestione previdenziale, essi sono imputati d’ufficio alla gestione corrispondente all’attività lavorativa svolta dal dipendente licenziato, con addebito dei relativi costi al datore di lavoro;

3) condanna la società resistente alla rifusione delle spese di lite in favore della ricorrente che liquida in € [OMISSIS] per compensi di avvocato, oltre rimborso forfettario del 15%, Iva e Cpa come per legge, disponendo che il pagamento sia eseguito a favore dello Stato.

SI COMUNICHI ALLE PARTI.

Venezia, 01/04/2016

Il Giudice dott.ssa Chiara Coppetta Calzavara